2조 ① 4월 30일 발표 [ KORUS FTA 체결과 IPRs 관련 내용 개관]

KORUS FTA 체결과 IPRs 관련 내용 개관

Ⅰ. KORUS FTA 체결

한미 양국은 2007년 4월 2일(월) 오후 김현종 통상교섭본부장과 카란 바티아(Karan Bhatia) 미 USTR 부대표 및 양측 대표단이 참여한 고위급 협상에서 작년 2월에 개시한 한미 FTA 협상을 타결하였다. 이에 외교통상부는 보도자료를 통해 전체적으로 다음과 같은 총평을 하고 있다. “한미 FTA는 상품, 무역구제, 투자, 서비스, 경쟁, 지재권, 정부조달, 노동, 환경 등 무역관련 제반 분야를 망라하는 포괄적 FTA이며, 북미자유무역협정(NAFTA)이후 세계 최대의 FTA가 될 전망이다. 한미 양국의 경제규모를 합치면 EU, NAFTA에 이어 세계 3위에 해당하며, 한미 FTA가 성공적으로 발효되면 우리가 전 세계적인 FTA 체결 경쟁에서 매우 유리한 고지를 선점하게 된다. 또한, 한미 FTA는 우리 기업의 세계최대 시장에 대한 접근성을 개선하고, 우리 경제시스템 선진화의 촉진제가 되며, 대외신인도 제고를 통한 외국인 투자유치 증대에도 크게 기여함으로써, 우리 경제 전반에 새로운 성장 동력을 제공할 것으로 기대된다.” 이에 덧붙여 “한미 FTA 타결에 따른 국내 보완대책을 협상 초기부터 검토해 왔는바, 동 대책을 조만간 발표하여 향후 한미 FTA가 국내 경제에 미치는 긍정적 효과를 극대화하고 단기적으로 구조조정이 필요한 분야에 대한 지원을 차질 없이 추진할 계획이다.”라고 입장을 밝히고 있다.
앞으로 양국은 금번에 타결된 협정문의 각 조문에 대한 세부조정 및 법률검토작업을 거쳐 최종 협정문을 확정짓게 된다. 협정 서명은 법률검토가 모두 종료된 후 금년 6월말 추진될 예정이며, 양국 모두 협정비준에 대한 법적 제한은 없다. 협정은 양국이 국내절차 완료를 통보하고 나서 60일 이후에 발효된다. 그리고 FTA 협정문 전문은 한미 양국 간 협의 후 가능한 한 조속히 동시에 공개될 예정이다. 현재는 지난 20일부터 국회 비공개 자료실에서 영문 협정문을 제한적으로 열람할 수 있을 뿐이다. 이에 한덕수 신임 국무총리는 한미 FTA 타결과 관련해 "다음 달 중순쯤 FTA 협정문 전문을 공개 하겠다"고 밝히고 있는 바, 5월 중순쯤이 되어서야 FTA 협정문 전문을 볼 수 있을 것으로 예측된다.
여기에 우리는 우선 지적재산권의 의의 및 성격에 대해 알아보고 외교통상부에서 4월 4일에 발표한 ‘한미 FTA 분야별 최종 협상 결과’를 바탕으로 지적재산권 분야에 있어서의 관련 내용을 살펴보겠다.

Ⅱ. 협정문 주요 내용별 IPRs 개관

1. 저작권

(1) 저작권 보호기간을 저작자 사후 또는 저작물 발행 이후 70년으로 연장
- 단, 보호기간 연장 시점을 협정문 발효 후 2년간 유예

다른 유형의 지적재산권과 마찬가지로 저작권도 일정한 기간 동안에만 존속한다. 저작권에 관한 가장 중요한 조약인 베른협약과 TRIPs 협정은 기본적으로 저작자 사후 50년까지(life+50 years)를 규정하고 있고, 한국의 저작권법도 마찬가지이다. 지적재산권의 존속기간을 어떻게 설정할 것인가는 정책적인 문제이므로, 입법에 따라 국제조약을 위반하지 않는 한도에서 존속기간을 설정할 수 있다.
국제적으로 가장 많이 채택되었던 ‘저작자 사후 50년(life + 50 years)’이라는 기간은 유럽연합이 1993년의 지침에 의하여 저작권의 존속기간을 저작자 사후 70년까지로 20년을 추가함으로써 새로운 전기를 맞게 된다. 베른협약상의 저작자 사후 50년이라는 기간은 원래 저작자 및 저작자의 2세대까지를 보호하기 위한 것인데, 평균수명의 연장으로 인하여 2세대까지 보호하기에 충분하지 않다는 것이 그 근거였다. 유럽연합의 저작권 존속기간 연장에 자극을 받은 미국은 1998년 Sony Bono Copyright Term Extension Act에 의하여 저작권의 존속기간을 저작자 사후 70년까지 연장하였다.
이에 이번 한미 FTA에서 미국 측은 자연인의 경우 최소한 저작자의 사후 70년을 보호기간으로 요구하고 있으며, 법인의 경우 ①저작물․실연․음반을 처음으로 공표한 해가 끝나는 시점으로부터 최소한 95년, 또는 ②저작물․실연․음반을 창작한 후 25년 이내에 공표하지 않은 경우에는 저작물 등을 창작한 해가 끝나는 시점으로부터 최소한 120년을 권리의 존속기간으로서 요구하였다.
우리나라의 현행 저작권법은 저작권의 존속기간을 저작자의 사후 50년으로 정하고 있고, 컴퓨터프로그램보호법(이하 ‘컴법’이라 함)에서는 프로그램저작물의 라이프사이클(lifecycle)을 고려하여 그 존속기간을 프로그램이 공표된 다음 연도부터 50년간으로 정하고 있으며, 다만 창작 후 50년 이내에 공표되지 아니한 경우에는 창작된 다음 연도부터 50년간 존속한다고 규정하고 있다. 그리고 저작권법은 저작인접권에 관하여 실연을 한 다음 해부터 기산하여 50년간 보호하고 있다. 따라서 미국 측의 요구를 수용할 경우 현 저작권의 존속기간은 20년이, 그리고 저작인접권의 존속기간은 45년이 더 연장되게 된다.
이처럼 미국이 존속기간을 연장하려는 이유 중의 하나는 ‘저작자 사후 50년’을 채택하고 있는 국가에서 자국의 저작물이 일반인의 공유영역에 들어가게 되고 이러한 저작물이 인터넷에 의하여 광범위하게 유포되는 것을 두려워한다는 점이다. 따라서 인터넷이 발달한 한국에 대하여서도 미국이 FTA에 의하여 존속기간을 연장하려는 시도는 명확하다. 미국이 여러 국가와 체결하고 있는 FTA는 저작권과 저작인접권의 존속기간을 모두 연장하는 것을 포함하고 있다. 예컨대 미-호 FTA는 저작물, 실연, 음반을 보호하는 기간이 자연인의 경우 저작자 사후 70년까지라고 규정하고 있다. 이것은 현행 저작권법이 기본적으로 저작권의 경우 저작자 사후 50년간, 저작인접권의 경우 ‘실연을 한 때’ 또는 ‘음을 맨 처음 음반에 고정한 때’로부터 50년간이라고 한 것보다 기본적으로 20년을 연장하는 것이다.
그러나 우리 정부는 협상결과 이를 예외 없이 70년으로 합의하였으며, 추가로 보호기간 연장에 대한 ‘2년’의 유예기간을 두는 등 조건부 인정을 하였다. 이러한 보호기간 연장에 대한 ‘2년’의 유예기간은 미국이 기 체결한 FTA에서는 전례가 없는 내용으로 보호기간의 만료를 기대하고 사업을 준비 중이던 출판업체 등이 피해를 입지 않도록 하고, 국내 추가 로열티 부담을 유예기간만큼 절감할 수 있는 장점이 있다고 정부 및 협상단 측에서 설명하고 있다.

(2) 일시적 저장에 대한 복제권 인정
- 단, ‘공정이용’(fair use)에 대해서는 예외조항을 설정할 수 있는 근거 확보

저작물의 일시적 복제는 보통 컴퓨터의 RAM에서 행하여지는 복제를 의미하며 RAM에서 만들어진 복제물이 일시적 복제물(temporary copy)이 된다. 저작권법적인 용어가 아니라 행위적인 측면에서 일시적 저장(temporary storage)이라고 불리기도 한다. RAM에 저장되어 있는 자료는 새로운 자료로 신속하게 대체되거나 RAM에 공급되는 전원이 끊어지는 경우 사라지기 때문에[이를 휘발성(volatile)이라고 함], RAM에 저장된 것은 보통 일시적인(temporary) 것이 된다.
현재의 기술에 의한다면 RAM 복제물 내지 일시적 복제물이 만들어지는 것은 컴퓨터가 작동하는 과정에서 필수적으로 요구될 수밖에 없다. 우선 컴퓨터를 이용하는 과정에서 일시적 복제물이 만들어질 수밖에 없다. 예컨대 컴퓨터 이용자가 하드 드라이브나 CD ROM에 저장되어 있는 이미지 파일을 열거나 워드 프로세서와 같은 컴퓨터 프로그램을 이용하는 경우, 파일에 포함되어 있는 이미지가 컴퓨터 화면에 나타나도록 하기 위하여 컴퓨터는 파일 콘텐츠이나 프로그램을 RAM에 저장하거나 복제한다. 또한 인터넷 환경에서도 일시적 복제물이 무수히 많이 만들어지는데, 원거리에 존재하는 정보를 이용하도록 하는 방식인 웹(web)에 의하여 인터넷을 이용하는 것은 기본적으로 일시적 복제에 의한다. 웹은 하이퍼텍스트 시스템에 의하여 원거리에 있는 텍스트, 정지화상이나 동화상, 음향 등을 포함한 HTML 문서를 화면상에 나타나게 하는데, 이 경우 RAM에 일시적으로 복제 또는 저장된다. 일시적 복제개념은 미국이나 유럽연합 등 지적재산권에 관한 한 선진국과 다른 여러 국가에서도 채택되어 있다. 미국은 이미 MAI 케이스에 의하여 일시적 복제가 복제의 범위에 해당한다고 한 이후, 일시적 복제가 복제권의 범위에 포함된다는 것이 미국 행정부의 확고한 입장이 되어 있는 것으로 보인다. 미국 저작권법은 복제에 대한 정의 규정에서 명시적으로 일시적 복제를 인정하고 있지는 않으나 제117조(c) 및 제512조(a)에서 일정한 일시적 복제를 면책시킴으로써 간접적으로 이를 수용하고 있다. 반면 EU지침은 일시적 복제를 명시적으로 인정하고 있다. 1991 년의 유럽연합 소프트웨어 지침 제4(a)항과 1996년의 데이터베이스지침 제5(a)항 및 2001년 EU 저작권지침(Copyright Directive) 제2조에서 일시적 복제를 인정하고 있다.
2004년 4월 현재 약 86개국 정도가 일시적 복제를 (i) 명시적으로 보호하거나, (ii) 해석(또는 정부의 방침)에 의하여 보호하거나, (iii) 미국과의 자유무역협정(FTA)에 따라 일시적 복제를 보호하기 위한 입법을 하거나 입법할 의무가 있는 것으로 파악되고 있다. 미국이 체결한 FTA에는 거의 표준적인 형태로 저작자, 실연자, 음반제작자가 일시적 복제를 통제할 수 있는 배타적인 권리를 가진다고 규정되어 있다.
미국 측이 일시적 복제(temporary copy)의 개념을 우리 저작권법상에 인정하라는 것은 12) 저작자, 실연자 및 음반제작자가 형식에 관계없이 전자적인 형태로 일시적으로 저장하는 것(temporary storage)을 포함하여, 저작물, 실연 및 음반의 모든 영구적 또는 일시적 복제를 금지할 수 있는 권리를 부여하도록 요구하고 있는 것이다. 이는 IT 인프라와 디지털기술이 발전하면서 저작물 이용의 패러다임이 복제물을 소유하지 않고 저작물을 이용하는 형태로 변화됨에 따라서 나타나고 있는 문제이다.
앞에서 살펴 본 바와 같이 일시적 복제란 디지털화된 저작물이 컴퓨터의 RAM 등에 일시적으로 저장되는 것을 의미하며, RAM 저장은 기계적인 과정에서 매우 짧은 시간 동안만 존재할 수 있으며 전원이 차단되면 사라지는 특성, 즉 휘발성(volatile)을 가지므로, 현행 저작권법상 복제의 요건인 ‘고정(fixation)’에 해당된다고 보기 어렵다. 그러나 오늘날의 영화, 음악, 게임 등의 디지털 저작물의 이용은 인터넷 등을 통해 접근하여 일회적으로 이용하는 것으로 변화하고 있으므로 디지털환경의 변화에 적응하기 위해서는 저작권자의 이익을 보호하고 국제적 흐름에 발맞추어 일시적 복제의 개념을 인정할 필요가 있다.
이에 우리나라는 한미 FTA 통해 일시적 저장의 복제권을 인정하기로 최종 합의했다. 이로 인해 '일시적 복제권'을 활용한 인터넷 서비스를 제공하는 업체들에 대한 타격이 상당히 클 것으로 보인다. 인터넷상의 온디맨드(on-demand)음악이나 영화 스트리밍 서비스를 이용할 때에도 '일시적 저장'이 일어나기 때문에 상당부분 '일시적 복제권' 제도에 발목을 잡힐 것으로 전망된다. 또 네티즌들은 이런 '일시적 복제권'으로 인해 기존 웹 브라우징 및 웹 서핑 행위가 불법적인 행위로 간주되지 않을까 우려하고 있다.
그러나 이런 문제에 대해 정부는 '일시적 복제권'이 인정된다 하더라도 기존에 인터넷 이용에 전혀 문제가 없다는 반응이다. 인터넷상에서 네티즌들이 자유롭게 할 수 있었던 행위에는 영향을 미치지 않도록 한미 FTA 협정문 상에 공정한 이용과 관련된 ‘예외 조항’을 명시하여 '일시적 복제권' 영향을 최소화 할 것이라고 했다. 저작권을 보호한다고 하여도 일정한 경우 공정이용(fair use)이라고 하여 그 권리를 제한하는 예외조항을 설정할 수 있는 근거를 확보 해 놓았기 때문이다.
이는 개인적이고 비영리적으로 저작물을 복제하는 행위나, 비영리적 공연, 학교에서의 저작물 사용, 도서관의 저작물 이용, 일정한 범위 내에서 저작물의 인용 등 일정한 경우에는 저작권자의 허락 없이도 저작물의 이용이 가능하도록 하는 것이다. 이에 의하여 한편으로는 저작권자를 보호할 수 있으며 다른 한편으로는 저작물 이용자에 의한 공정한 이용도 보장할 수 있을 것이다.
덧붙여 입법적으로 정당한 사용자가 피해를 입지 않도록 예외 조항을 포괄적이고 명시적으로 규정할 필요가 있다고 본다. 우리나라 저작권법은 미국의 경우와 같이 저작물의 자유로운 이용에 대해 포괄적으로 적용할 수 있는 공정이용의 법리(fair-use doctrine)를 규정하지 않고 저작권 제한사유를 일일이 열거하는 형태를 취하고 있으므로 일시적 복제에 대한 포괄적 예외를 포섭할 수 있는 열거적 예시주의 방식에 따른 입법이 적절하다고 본다.

(3) 접근통제 기술적 보호조치 신설
- 저작권자의 허락 없이 접근통제적 기술적 보호조치를 우회하는 행위를 금지하되,
추가 예외 규정 논의 근거를 도입

기술적 보호조치는 크게 ①저작물에 대한 ‘복제통제(copy control)’와 ‘접근통제(access control)’로 구분된다. 전자는 저작물에 대한 접근은 허용하지만 저작물의 복제 또는 이용을 통제하는 기술적 보호조치를 보호대상으로 하고, 후자는 디지털콘텐츠 자체에 대하여 저작권자의 허락 없이 접근하는 사람을 통제하기 위한 것으로 인터넷 망을 통해 저작물에 접근하는 과정에 인증절차를 거치도록 기술적 통제장치를 마련하고 있다. 저작권자가 디지털환경에서 저작권의 침해를 방지하거나, 저작권을 용이하고 저렴하게 집행하거나, 저작물에 접근하는 것을 제한하기 위하여 사용하는 도구로서의 기술적 보호조치도 어디까지나 기술이고 따라서 이러한 기술을 좌절(회피, 우회, 제거, 손상, 변경, 무력화 등 포함)시키는 것이 가능하다. 따라서 디지털환경에서 저작물을 보호하기 위하여 기술적 보호조치를 좌절시키는 것을 금지시키는 입법이 필요하게 된다. 기술적 보호조치에 관한 입법은 ①저작권을 보호하거나 접근을 통제하기 위한 기술적 보호조치를 좌절시키는 것 자체를 불법화시키거나 ②이러한 좌절행위의 예비적 행위로서 좌절행위를 가능하게 하는 도구 등의 거래를 불법화시키는 것을 내용으로 한다.
저작권자의 지속적인 로비의 결과로 미국 의회는 1998년에 기술적 보호조치를 무력화하는 행위를 금지하는 DMCA를 제정하였다. 기술적 보호조치에 대한 저작권 보호는 전통적인 저작권과는 별도로 저작물에 대한 접근 자체를 통제할 수 있는 새로운 권리를 창조하기 때문에 과히 저작권의 혁명이라 할 수 있다. DMCA는 저작권자의 동의 없이 저작물을 보호하기 위해 마련된 접근통제형 기술적 보호조치를 우회 또는 무력화하는 것을 금지하고 있다.
저작권법은 문화의 발전이라는 근본적인 목적을 달성하기 위하여 창작물의 표현은 보호
하고 아이디어는 창작활동의 기초도구로서 누구나 활용할 수 있도록 만인의 공유(public domain)로 두었다. 그런데 이러한 저작물의 접근통제권은 저작물에 녹아 있는 아이디어에 대한 접근 자체를 제한하게 되므로 마치 특허권에 준하는 권리를 창설한다는 문제점이 있다. 그럼에도 불구하고 저작환경의 변화로 인하여 저작물을 감싸고 있는 기술적 조치에 대한 일정한 보호의 필요성은 인정되었다.
미국은 DMCA를 제정함으로써 기존의 저작권과 접근통제권이라는 이중통제 장치를 갖게 되었다. 또한 이 법은 접근통제를 우회하기 위해 고안된 도구 등을 불법적으로 거래하는 행위도 금지하고 있다(제1201조(a)(2)항). DMCA의 가장 큰 문제점은 저작물의 공정한 이용을 위하여 접근통제를 위한 기술적 보호조치를 무력화하는 행위에 대하여 공정이용법리(fair-use doctrine)가 적용되지 않는다는 점이다. 즉 DMCA는 공정이용과 접근통제 규정을 서로 관련성이 없는 별개의 것으로 보며, 접근통제형 기술적 보호조치를 무력화할 수 있는 별도의 다양한 예외를 규정하고 있다.
한편 우리나라 저작권법은 기술적 보호조치의 무력화 행위 자체를 금지하는 규정을 두고 있지 않은 반면, 컴퓨터프로그램보호법은 복제통제형 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 금지하고 있다. 후자의 규정은 사실상 유명무실하다고 할 수 있는데, 복제통제형 기술적 보호조치를 무력화하는 행위는 바로 복제행위와 연결되므로 이는 기존의 복제권으로도 충분히 해결할 수 있으므로 DMCA는 이를 금지하고 있지 않다. 저작권법 및 컴법은 모두 기술적 보호조치의 무력화를 위한 기술, 장치 등의 거래․배포 행위를 규제대상으로 하고 있으며, 또한 양법 모두 ‘복제통제형’ 기술적 보호조치에 그 대상을 한정하고 있고 ‘접근통제’는 규정하고 있지 않다.
일본의 경우 기술적 보호조치에 관해 저작권법과 부정경쟁방지법이 각각 역할분담을 하여 보호하고 있는 것이 특징이다. 즉 ‘복제통제형’ 기술적 보호조치에 대하여는 저작권법이 맡고 있으며, 부정경쟁방지법이 금지하는 행위는 ‘접근을 통제하는’ 기술적 보호조치를 무력화시키는 장치 등을 거래하는 행위이다(제2조 제1항 제10호). 저작권법은 접근통제에 대해서는 규율하지 않고, ‘복제통제’형 기술적 보호조치의 무력화장치나 프로그램을 거래하는 행위를 규제하고 있고, 또 업(業)으로서 복제통제형 기술적 보호조치를 무력화하는 행위를 금지하고 있다(제120의2). 따라서 양법 모두 접근통제형 기술적 보호조치의 무력화 행위 자체를 금지하고 있지는 않다.

WCT(WIPO Copyright Treaty) 제11조에서는 체약국들로 하여금 저작물을 보호하기 위해 마련된 기술조치를 무력화하는 것에 대한 적절한 법적 조치를 마련하도록 하고 있는데, 1996년 WCT 및 WPPT(WIPO 실연․음반조약)를 체결한 WIPO 외교회의에서 기술적 보호조치에 관한 규정을 논의하면서 ‘접근통제'에 관해서는 어떠한 언급도 없었다. 따라서 미국은 다자간 국제조약에서 논의 조차되지 않았던 접근통제형 기술적 보호조치에 관한 보호를 우리나라에 요구하고 있는 것이다. 유럽연합의 경우 미국의 통상압력으로 EU 저작권지침에 접근통제에 관한 규정을 신설하였다. 미국의 경우 DMCA 제1201조에 대하여 자국 내에서 공정이용(fair-use)과 비침해적 이용(non-infringement use)을 제한한다는 많은 비판을 받고 있음에도 불구하고 대외 통상에서는 접근통제에 대해 매우 공세적인 입장을 견지하고 있다.
기술적 보호조치의 도입은 권리자의 권리 보호와 공정 이용 보장의 균형을 통해 사회 전체의 문화 발전을 도모하는 저작권법의 목적에 위협이 되고 있다. 왜냐하면 법률이 규정한 ‘균형’을 넘어서, 권리자가 임의적으로 저작물에 대한 접근과 이용을 과도하게 통제할 수 있도록 하기 때문이다. 따라서 법적 균형의 회복을 위해서는 기술적 보호조치의 과도한 적용에 대한 제한이 필수적으로 요구된다. 그러므로 기술적 보호조치의 우회행위를 제한할 필요성이 있다고 하여도, 이로 인하여 비정상적인 방법으로 저작권 보호범위가 확대되는 것은 막아야 한다. 따라서 기술적 보호조치의 우회행위는 그것이 저작권 침해를 조장하거나 초래하는 경우에만 금지되어야 하며, 이를 위하여 이용통제적 기술적 보호조치가 취하여진 경우에도, 이른바 공정이용에 해당하는 경우에는 저작권자로 하여금 기술적 보호조치를 해제할 의무를 부담시켜야 한다.
그러나 미국의 저작권법에는 접근통제적 기술적 조치의 경우 우회수단 제공행위 만이 아니라 우회행위 자체를 금지하고 있다. 또한 그러한 직접 우회행위는 알고서 고의로 하는 행위만이 아니라 모른 데 과실이 있는 행위까지도 금지된다. 접근통제적 기술적 조치의 직접 우회행위는 그 자체가 저작권 침해가 되거나 침해를 조장하는 결과를 초래하지 않기 때문에, 해킹방지나 개인정보보호의 차원에서 별개의 법으로 금지하는 것은 별론으로 하고, 저작권법으로 금지할 것은 아니다. 설령 이를 금지하더라도 과실행위까지 광범위하게 금지하는 것은 저작물 이용자뿐만 아니라 하드웨어업체나 ISP에도 불측의 손해를 발생시킬 우려가 있다.
미국의 규정은 이러한 정당한 사용을 보장할만한 수단을 제공하지 않으며, 몇몇 판례가 예외를 인정하기는 하나, 원칙적으로는 접근통제적 기술적 보호조치 우회행위까지 무분별하게 처벌대상으로 삼고 있다. 따라서 공정이용을 보장할 수 있는 수단의 보장, 접근통제적 기술적 보호조치 우회행위의 허용이 보장되지 않는 점은 있어서는 안된다.
결국 이번 한미 FTA에서는 저작물에 접근하는 것을 막는 기술적 보호조치를 우회하는 것을 금지하게 되었다. 그러나 한미 FTA 협정문에는 이미 연구, 교육 목적 등을 위한 명시적 예외 조항이 있는데, 우리 정부는 이에 더해 차후 필요성이 있을 경우 추가적인 예외를 둘 수 있는 각주를 추가하였다. 따라서 고의․과실이 없을 경우(‘몰랐거나 알 수 없었던 경우’) 저작권 침해가 되지 않으며, 향후 새로운 기술의 출현 등 필요시 추가적인 예외 도입을 가능하게 함으로써 이용자 보호를 위한 근거 마련하였다.

(4) 온라인서비스제공자 책임 강화
- 온라인 침해에 대한 통제권에 따른 유형별 분류를 통해 차등 책임 부여 및

온라인서비스제공자의 침해자 신원정보 제공
우선 컴퓨터프로그램보호법 제2조 제11호에서는 온라인서비스제공자를 “다른 사람이 정보통신망을 통하여 프로그램을 복제하거나 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자”로 정의하고 있다. 그리고 저작권법 제2조 제22호에서 온라인서비스제공자라 함은 “다른 사람들이 저작물이나 실연․음반․방송 또는 데이터베이스를 정보통신망을 통하여 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자”로 정의하고 있다.
여기에 컴퓨터프로그램보호법은 2002년 12월 30일 개정을 통하여 OSP의 의무(제34조의2) 및 책임제한 규정(제34조의3)을 신설하였고 2003년 5월 저작권법은 개정을 통하여 컴법상의 내용과 흡사한 OSP 책임제한에 관한 사항을 신설(제77조의2) 하여 규정하고 있다.
한편 전 세계의 OSP의 책임제한 입법을 선도했던 법률이 바로 미국의 1998년의 DMCA(Digital Millennium Copyright Act)이다. 저작권 침해에 대한 OSP의 책임에 관해 미국 법원들은 서로 상반되는 입장을 보였고, 이러한 혼동을 해소하고자 네트워크를 통해서 일어난 저작권 침해에 관하여 OSP의 구체적이고 상세한 면책조건을 제시하는 입법을 하였다.
OSP가 책임제한 규정의 적용을 받기 위해서는 동 법이 규정하고 있는 다음 4가지 침해유형의 서비스제공자(Service Provider)에 해당하여야 한다. 즉 ①정보전송을 위한 일시적 통신(Transitory Communication), ②시스템 캐싱(System Caching), ③이용자에 의한 시스템 또는 네트워크에 저장된 정보(Storing Information at the Direction of Users), ④정보검색도구(Information Location Tools) 등에 해당하여야 한다. 또한 이 4가지 유형에서 특정한 선행조건을 만족시키는 경우에 한해 OSP의 저작권 간접침해에 대한 손해배상 책임을 완전히 면제하고 있다.
이렇게 우리는 우리나라 저작권법 등의 OSP에 대한 정의규정과 같이 거의 대부분의 디지털콘텐츠의 유통을 포괄할 수 있는 광범위한 정의방식으로부터 의무 및 책임제한 규정들을 두고 있고 현행 저작권법은 하이퍼링크, 검색엔진, 일시적 저장 등을 저작권 침해로 규정하고 있지 않는다. 이에 반해 미국은 DMCA상의 OSP 책임제한 방식은 4가지 침해유형을 우선 정해놓고, 또 각 유형별로 저작권 책임의 면책조건을 제시하고 있다. 따라서 기본 체계와 그 접근 방식에 있어서 일정한 차이가 있다 하겠다.
또한 미국은 저작권자가 권리침해에 대한 신속한 대응을 하기 위하여 저작권을 침해한 OSP의 이용자에 대한 신원정보를 법원서기(law clark)에게 청구할 수 있는 제도를 우리 측에 요구하고 있다. 미국 저작권법 제512조(h)는 OSP로부터 정보를 획득하고자 하는 자는 자신이 저작권자임을 소명하고 획득된 정보의 사용출처를 밝혀 법원서기에게 정보제출을 명하는 소환장(subpoena)을 신청할 수 있도록 하고 있다. 일정한 요건이 만족되면 법원서기는 신속히 소환장(subpoena)을 발행해야 하며, 이를 받은 OSP는 소환장에 요구된 정보를 신속하게 제공하여야 한다. 침해자의 정보신청자는 자신의 권리를 보호하기 위한 목적에만 신상정보를 사용하여야 하며, 이를 어기거나 진정한 권리자가 아닌 자가 이를 부당하게 남용하는 경우에는 위증죄, 법원 모독죄 등으로 처벌받게 된다. 이 제도는 법원서기에게 소환장(subpoena)을 요청하는 제도로서 이를 신청한 자의 진실성을 확보하지 못하면 남용의 소지가 있고, 무엇보다도 개인정보나 사생활 침해 등의 문제가 발생할 소지가 크다. 미국의 law clark은 대부분 변호사 자격을 갖춘 자로서 판사업무의 일부를 수행하기도 하므로 우리나라의 법원서기와는 다르다고 할 수 있다. 따라서 OSP의 신원정보 제공을 제도화하기 위해서는 우선 일정한 조건하에서 OSP의 신원정보 제공의무를 부여하고 개인정보 보호와의 균형 및 제도의 남용을 방지하기 위해서는 반드시 법원의 영장 등에 의해서 일정한 절차가 진행될 수 있도록 하여야 할 것이다.
이번 한미 FTA 최종협상에서는 이러한 온라인 서비스 제공자가 서비스이용자의 저작권 침해행위와 관련하여 지는 책임의 범위에 대해서 논의가 되었는데 미국과 같은 구체적인 온라인 서비스 제공자 책임제한 규정을 우리 저작권법 등에 명시하도록 요구하였으며, 아울러 신상정보를 제공할 수 있는 절차를 설치하도록 요구하였다.
그 결과, 미국 저작권법 규정과 비슷한 제도를 도입하게 되었고 권리자의 요청이 있을 경우 온라인 서비스 제공자는 온라인상 저작권을 침해한 자(네티즌)의 개인 정보를 저작권자에게 제공하도록 하는 조항을 추가하게 되었다.

(5) 우리 권리자에게 부여하고 있는 방송보상청구권을 내국민대우원칙 예외로 설정

방송보상청구권이란 실연자와 음반제작자가 판매용 음반을 사용하여 방송한 방송사업자에 대하여 그 실연물의 방송에 대한 보상을 청구할 수 있는 권리를 말하며 저작인접권의 일종이다. 기존의 저작권법은 외국인 실연자와 음반제작자에 대해서는 판매용 음반의 방송 사용에 대한 보상청구권 자체를 인정하지 아니하였으나, 현행 저작권법은 세계화의 관점에서 타국에서 국내 실연자와 음반제작자에게 방송보상청구권을 인정하는 경우에는 국내에서도 해당 국가의 실연자와 음반제작자에게 방송보상청구권을 인정하는 상호주의를 채택하였다. 한편 미국은 동 권리를 아직 인정하지 않고 있다.
이번 한미 FTA 최종협상에서는 우리 권리자에게 부여하고 있는 방송보상청구권을 내국민대우원칙의 예외로 설정하였다. 즉, 우리나라 방송에서 미국인 실연자의 음반을 사용하여 방송하였다고 하더라도 그 미국인 실연자와 음반제작자에게 방송보상청구권은 인정되지 않는다.

(6) 그 밖에 불법 해독된 위성 또는 케이블 신호 수신·사용 금지, 정부의 정품 저작물 사용의 무화 하는 종항이 추가되었다

(7) ‘병행수입금지’ 조항에 대해서는 미국은 당초 병행수입금지를 요구하였으나, 우리측은 자유경쟁의 촉진이라는 FTA의 취지에 반하며, 국내 저작물의 가격 상승이 우려됨을 주장하여 협상 과정에서 미국의 요구를 철회시켰다. 이로써 병행수입금지시 우려되었던 가격 경쟁 제한으로 인한 저작물의 가격 상승 우려가 해소되었다.

2. 특허권

(1) 등록지연에 대한 특허존속기간 연장 제도

특허권을 취득하려면 등록 여부에 대한 특허청의 심사를 거친 후 등록 절차를 밟아야 한다. 이처럼 특허권은 행정청인 특허청이 심사를 한 후 특허를 허여한다는 결정을 하고, 출원인이 등록이라는 요식 행위를 해야 발생하는 권리라는 점에서, 창작과 동시에 권리가 발생하는 저작권과 차이가 있다. 특허권은 등록이 되어야 권리 행사를 할 수 있으나, 권리가 존속하는 기간은 특허를 출원한 때부터 계산해서 20년까지이다. (특허법 제 88조)
여기서 이번 FTA와 관련하여 살펴볼 점은 ‘등록지연에 대한 특허존속기간 연장 제도’ 도입 결정에는 동 제도가 특허청의 심사지연 등으로 인한 등록지연에 대해 합리적인 보상책이 될 수 있다는 점이 고려되었다는 특허청의 입장이다. 여기에 등록지연의 기준시점이 우리에게 적절한 수준으로 조정되는데 중점을 두고 미국 측이 당초 요구한 기준시점인 ‘출원 후 4년 또는 심사청구 후 2년 중 늦은 날’을 ‘출원 후 4년 또는 심사청구 후 3년 중 늦은 날’로 수정하였다.
특허청에서는 수정된 등록지연의 기준을 적용하여 최근 등록된 특허를 분석한 결과, 등록특허 중 약 0.3%가 연장대상에 해당되는 것으로 나타났다. 더구나 최근 특허청의 심사처리기간 단축으로 그 비율이 급감하고 있는바, 동 제도가 적용되는 ‘08년 1월 1일 이후 출원건의 경우 실질적인 연장대상은 더욱 적어 질 것으로 예측되어 동 제도 도입으로 인한 특허사용료 증가 등 실질적인 경제적 영향은 극히 미미할 것으로 예상된다고 밝히고 있다.

(2) 공지예외 적용기간 연장

특허요건 중의 하나인 신규성과 관련하여 특허출원을 하기 전에 공개(공지)된 발명은 특허를 받을 수 없으나, 발명자 자신이 한 공개행위(예: 학술대회 발표)에 의해 특허를 받지 못하게 되는 것은 가혹하므로 공지예외 적용기간(Grace Period) 을 두어 공개 후 일정기간 내에 출원을 하면 공지에서 예외를 인정하고 있다. 우리나라를 비롯한 일본, 유럽 등이 6개월의 공지예외 적용기간을 두고 있음에 반해 미국, 호주, 캐나다 등은 12개월의 공지예외 적용기간을 두고 있다.
최근 세계적인 특허법 통일화를 위한 특허실체법조약의 논의에서 공지예외적용기간 6개월을 고수하던 일본과 유럽이 미국의 ‘선발명주의 포기-선출원주의 전환’을 전제로 12개월 연장에 합의(2006년 9월)한 바 있다. 이러한 최근의 국제적인 흐름이 고려되어 이번 FTA를 통해 발명자가 발명을 공개한 후에도 출원하여 특허를 받을 수 있는 공지예외 적용기간(Grace Period)을 현행 6개월에서 12개월로 연장하였다.
공지예외 적용기간의 연장은 발명자에게 자신의 발명을 공개한 후에도 특허출원 할 수 있는 기회의 폭을 넓혀 주어 발명자의 편익을 증진시키는 효과가 기대된다.

(3) 특허취소제도가 폐지

특허가 등록된 이후 정당한 이유 없이 3년 이상 계속 실시되지 않고 제3자가 특허권자로부터 실시권(라이선스)도 얻지 못할 경우, 제3자의 통상실시권 재정(裁定) 신청에 의해 실시권을 받을 수 있다. 그런데 이렇게 실시권이 주어지 이후에도 계속하여 특허가 2년 이상 불실시되는 경우, 이해관계인의 신청이나 특허청장 직권으로 특허권이 취소될 수 있도록 한 제도이다.
‘특허취소제도’는 그동안 동 제도를 이용하여 특허권이 취소된 사례가 전무할 뿐만 아니라, 특허권자의 권리를 부당하게 제한하므로 과잉금지의 원칙 위배 가능성 및 형평성 문제 등을 고려하여 수용하게 되었다. 이는 미실시 요건 폐지를 통한 특허 무효화 기준 강화하는 방향이라 볼 수 있다.

(4) '인간에 대한 진단, 치료와 수술 방법 특허 인정’ 및 ‘강제실시권 행사 요건 제한’ 조항은 우리나라측이 미국측에 대해 강하게 수용 불가 입장을 밝혀 삭제되었는 바, 미국이 FTA를 통해 ‘특허 대상을 무분별하게 확대시키고 강제실시권 발동을 원천적으로 봉쇄할 것’이라는 시민단체 등의 우려가 상당부분 해소되었다.

3. 상표권

(1) 상표권의 배타적 효력이 미치는 범위를 지정상품과 ‘동일·유사’한 상품으로 한정

상표분야에서는 '상표권의 배타적 효력이 미치는 범위' 와 관련하여 한미 양 측간의 입장이 팽팽하게 맞섰다. 우리 측은 상표권의 배타적 효력이 현행 상표법과 국제조약에 규정된 대로'동일 또는 유사한' 상품에 미칠 것을 주장한 반면, 미국 측은 그 간 체결한 모든 FTA처럼'관련된' 상품에 미칠 것을 주장하면서 상표권의 확대를 요구한 것이다. 이에 대해 우리 측은 미국 측의 요구를 수용할 경우 우리의 상표 심사 및 침해 판단 등 집행에 큰 혼란이 초래될 것으로 보고 우리 입장을 끝까지 견지하여 상표권의 배타적 효력이 '동일 또는 유사한' 상품에 미치도록 규정하였다.

(2) 지리적 표시 단체표장권자 및 상표권자에게 선출원주의에 근거한 배타적 권리 부여
- 지리적 표시 관련 국내 제도 개선 예정

종전에는 ‘지리적표시’만으로 된 상표는 상표법상 ‘산지’ 또는 ‘현저한 지리적명칭’에 해당되어 그 업을 영위하는 사업자들이 자유롭게 사용할 필요성 등이 있어 상표법은 ‘지리적표시’에 대하여 특정인이 독점적으로 상표등록을 받을 수 없도록 규정하였었다.
그러나, 도하개발아젠다(DDA), 자유무역협정(FTA)등 국제적인 지리적표시 강화 움직임에 능동적으로 대처하고 국내의 지리적표시가 외국에서도 보호 받을 수 있는 기반을 조성하기 위하여 특허청은 특정 상품이 지리적표시에 해당될 경우에는 그 상품을 생산·제조 또는 가공하는 것을 업으로 영위하는 자만으로 구성된 ‘법인명의’로 ‘지리적표시 단체표장’으로 출원을 하면 등록을 받을 수 있게 상표법을 개정하였다
국내 농산물과 가공제품의 경우 농림부의 농산물품질관리법상 지리적표시제와 특허청의 상표법상 단체표장으로 관리된다. 상표법과 지리적표시제가 어떻데 다른지 살펴 볼 필요가 있다.
국제 시장의 지리적표시는 TRIPs 규정을 따른다. 우리나라는 농산물품질관리법(8조)과 상표법(2조)에서 동시에 규정하고 있다. 특허청은 지난해 7월 상표법상 지리적표시를 위해 '단체표장'을 도입했다. 농산물품질관리법은 농산물과 가공품이 대상이고, 단체표장은 모든 상품의 지리적표시가 가능하다.
지리적표시는 상품의 특정 품질, 명성 또는 기타 특성이 본질적으로 지리적 근원에서 비롯되는 경우 회원국의 영토, 지역 또는 지방을 원산지로 하는 상품으로 정의한다. 지리적 표시제 등록상품은 법적으로 표시권을 보호받아 비등록 품목이 등록품목의 지리적 표시를 사용하거나 유사한 표시를 하는 경우, 해당 법에 의해 처벌 받게 된다. 보성녹차, 안동소주, 보르도포도주, 스카치위스키 등이 대표적인 지리적표시제 상품이다.
단체표장이라 함은 상품을 생산·제조·가공·증명 또는 판매하는 것 등을 업으로 영위하는 자나 서비스업을 영위하는 자가 공동으로 설립한 법인이 직접 사용하거나 그 감독 하에 있는 소속단체원으로 하여금 자기 영업에 관한 상품 또는 서비스업에 사용하게 하기 위한 표장을 말한다. 단체표장의 경우 배타적 표시 권리를 인정받아 부당하게 사용하는 제3자에게 민·형사상 책임 주장이 가능하다.
"지리적 표시 단체표장"이라 함은 지리적 표시를 사용할 수 있는 상품을 생산·제조 또는 가공하는 것을 업으로 영위하는 자만으로 구성된 법인이 직접 사용하거나 그 감독 하에 있는 소속단체원으로 하여금 자기 영업에 관한 상품에 사용하게 하기 위한 단체표장을 말한다.
상표와 지리적표시의 관계는 먼저 등록한 상표와 후 출원한 지리적표시 가운데 무엇을 우선하는가가 쟁점이다. 특허청은 상표법의 '선원주의(First in time-first in right)' 즉 먼저 등록한 상표의 권리를 우선하는 분위기다. 미국도 선원주의 원칙을 고수하고 있는데 한미 FTA협상에서 어떤 입장을 보일지는 미지수다.
핵심은 한미 FTA 6차 협상에서의 지적재산권 분야 가운데 농산물과 가공식품의 지리적표시 관리를 어떻게 정리할 것인가이다. 농림부는 상표법상 단체표장에서 농산물과 가공식품의 지리적표시는 농산물품질관리법으로 일원화하자는 입장이고, 특허청은 상표법 일원화를 주장하는 것으로 알려진다.
국제적으로는 미국과 EU의 분쟁을 거쳐 WTO가 상호 공존하는 것으로 정의했다. 발단은 미국이 TRIPs 16조에 따라 상표권자의 배타적 권리는 후행 지리적표시에 대해서도 적용돼야 한다고 WTO제소한 것이 계기다. EU는 EU 규정(Regulation) 14조 2항에서 당해 지리적표시 지역의 생산자에 의한 지리적표시의 사용을 허가하고 있다고 반박했다. WTO 패널이 TRIPs 16조 상표권의 효력은 일치하지 않으나 17조(예외)에 의해 정당화된다고 해석해 일단락 된 상태다.
특허청 상표디자인삼사정책팀 김지맹 사무관은 "상표와 지리적표시 단체표장은 선원주의가 원칙이고 지리적 명칭(산지)이 포함된 상표의 경우 상표로써 식별력 있는 부분은 지리적 명칭을 제외한 부분(상표법 제6조)"이라며 "지리적 명칭은 상표권의 효력이 제한(상표법 51조 및 TRIPs 제17조)된다"고 밝혔다. 농림부 식품산업과 공미숙 사무관은 "농산물과 농산물 가공식품은 농산물품질관리법으로 일원화해야 한다"며 "특허청과 의견조율을 거쳐 한미FTA협상 단일안이 마련된다"고 설명했다.

(3) 상표 전용사용권(Exclusive License)의 등록 요건 폐지

상표 전용사용권의 등록요건'과 관련하여서는 '상표 전용사용권을 특허청에 등록하지 않은 경우 전용사용권의 법적 효력을 인정하지 않는다면 사용권자의 권리가 충분히 보호될 수 없다는 비판'과 '최근 국제적인 사용권 등록요건 폐지 추세', '상표권은 권리자의 자유로운 이용·처분이 가능한 재산이며 사용권은 당사자 간의 계약에 의해 자유롭게 결정될 사항이라는 측면'을 종합적으로 고려하여 수용하게 되었다. '상표 전용사용권의 등록요건 폐지'로 상표 사용권 제다고 활성화되고 상표 사용권자의 보호가 강화될 것으로 기대된다.

(4) 냄새·소리 상표 인정

현행 상표법에 의하면 상표란 "상품을 생산·가공·증명 또는 판매하는 것을 업으로 영위하는 자가 자기의 업무에 관련된 상품을 타인의 상품과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 기호·문자·도형·입체적 형상 또는 이들을 결합한 것" 또는 "이들에 생채를 결합한 것"(표장)을 말한다(동법 제2조 제1호). 이러한 표장의 개념에 합치되지 아니하는 것은 상표출원등록의 거절사유가 된다(동법 제23조 제1항 제4호). 또한, 상품의 산지·품질·원재료·효능·용도·수량·형상(포장의 형상을 포함한다)·가격·생산방법·가공방법·사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 등록될 수 없다(동법 제6조 제1항 제3호). 따라서 현행법상으로는 향수에서 나는 특정한 향기와 같은 기능적 냄새는 물론이고 상품 그 자체의 성질로부터 유래되는 것이 아닌 냄새나 소리를 구성요소로 하는 상표는 상표로서 보호받을 수 없다. 그러나 소리/냄새는 미국뿐만 아니라 유럽. 호주 등지에서도 이미 인정되고 있으며, 비시각적 상표를 인정하지 않았던 상표법 조약도 최근에 이를 인정할 수 있도록 개정되었다. 브랜드의 가치가 기업의 핵심 자산으로 부상하고 있는 현실에서 상표 선택범위의 확대는 기업의 경쟁력 제고에 기여할 것으로 기대된다.

(5) 증명표장제도 도입

'증명표장'은 우리의 '단체표장'과 유사하며, 상품이나 서비스업의 품질을 증명하기 위하여 사용하는 표장으로 증명업자가 상품자체에 관하여 일정한 품질 또는 성능을 갖추었음을 나타내는 표지이다. 현재 미국, 영국, 중국, 호주, 독일, 프랑스 등이 관련 제도를 도입·운용중이다. 동 제도 도입은 정부·지자체·민간단체 등에서 시행되고 있는 인증마크제를 활성화시키고 소비자에게 올바른 상품 선택의 정보 및 기준을 제공하여 소비 촉진에 기여할 것으로 기대된다.

4. 집행

(1) 상표 및 저작권 침해에 대한 법정손해배상제도

우리나라의 경우 저작권 침해에 대한 손해배상은 저작권자가 입게 된 실손해액의 전보를 원칙으로 하고 있다. 실손해액에 대한 입증이 어려운 경우 침해자의 이익을 저작권자의 손해액으로 추정한 금액과 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액중 선택할 수 있다.36) 법정손해배상제도는 저작권자의 손해액에 대한 입증책임을 상당히 완화시켜 준다는 점에서 유용한 제도라고 할 수 있다. 이 점에서 우리 저작권법 제94조는 손해액을 산정하기 어려운 때에 법원이 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 하고 있는 것이 유사하다고 할 수 있다. 그러나 이 제도는 법정손해배상제도와 달리 상한과 하한이 정하여져 있지 않으므로 실손해에 근접한 금액을 손해액으로 보게 된다. 상표 침해에 대한 법정손해배상제도도 이와 유사하여 민사소송에서 원고가 실제 손해를 입증하지 않은 경우에도 사전에 법령에서 일정한 금액 또는 일정한 범위의 금액을 법원이 원고의 선택에 따라 손해액으로 인정할 수 있게 한다. 법정손해배상은 상표권 침해에 대한 예방효과와 함께 실손해배상 입증이 곤란한 경우 권리자가 이를 선택할 수 있어 권리자 보호에 매우 효과적인 제도이다. 우리는 이러한 실손해배상 원칙을 훼손하지 않는 한도 내에서 사전에 법으로 손해배상액의 상한과 하한을 정하는 법정손해배상제도 도입하려 한다.

(2) 저작권 침해에 대해 고소 없이 기소할 수 있는 권한을 사법당국에 부여

미국 측 협상단은 상업적인 규모(commercial scale)로 고의에 의한 저작권 침해의 경우 권리자의 고소 없이도 해당 국가기관의 직권으로 기소할 수 있도록 제안하고 있다. 우리나라 저작권법 제102조에서 저작권 침해의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다고 하여 친고죄로 규정하고 있다. 그러나 최근 국회를 통과한 저작권법 개정법률안 제140조에 따르면, 영리를 위하여 상습적으로 저작물 등을 복제ㆍ공연ㆍ공중송신ㆍ전시ㆍ배포ㆍ대여ㆍ2차적 저작물 작성의 방법으로 저작재산권 등을 침해하는 행위에 대해서는 비친고죄로 변경하였다. 이러한 자발적 저작권법의 개정을 통해(07.6 발효) 상업적 규모의 저작권 침해 시 비친고죄를 적용미국의 비친고죄 적용 분야 확대 요구사항이 상당부분 해결되었다고 본다.

(3) 그 밖에 법원에 지재권 침해물품 수출금지 권한 부여 등 민사소송절차 강화

(4) 저작권 상품에 대해서도 저작권 침해 물품으로 의심되는 물품에 대해서는
자동 반출정지 및 권리자 통보가 가능하게끔 신고제도 도입

Ⅲ. 기대효과 및 영향

(1) 지재권의 선진화를 통해 궁극적으로 우리나라 지재권 산업의 경쟁력 강화
◦ 선진 제도 도입을 통해 한류 등으로 인해 창출된 우리 지재권의 부가가치를 확대하고, 우리 지재권 침해가 증가하고 있는 중국 및 동남아 국가 등에서 지재권 보호 강화 요구 근거 마련
(2) 유예기간, 예외규정 등 각종 보완조치를 통해 예상피해 최소화
◦ 저작권 보호기간을 70년으로 연장하면서 미국이 기체결한 FTA에서는 전례가 없는 2년의 유예기간을 확보하는 등 국내적 준비에 필요한 완충장치를 마련함.
◦ 일시적 복제권 및 기술적 보호조치 규정 도입 등에 있어서도 정당한 저작물 이용자가 피해 를 입지 않도록 ‘공정이용(fair use)’ 도입 허용 등 충분한 예외규정 설정
(3) 선진 지재권 제도를 통해 외국인 투자 유입 기대
◦ 미국과 FTA를 체결한 이스라엘이나 싱가포르 등이 지재권 제도 선진화를 통한 외국인 투자 유입 등을 가장 큰 성과로 평가
(4) 국내 법제도에 대한 영향 법령 개정사항 및 후속조치 사항
◦ 저작권법 및 컴퓨터 프로그램 보호법
일시적 복제권 인정, 보호기간을 사후 또는 공표후 70년으로 연장, 기술적 보호조치 정의 규정에 접근통제적 기술조치 추가 등
◦ 특허법 및 상표법
상표 사용권 등록 요건 폐지, 증명표장제도 도입, 소리/냄새 상표 인정 및 법정손해배상제 도 도입, 등록 지연에 대한 특허 존속기간 연장 제도 도입, 공지예외 적용기간 연장 및 미실 시요건 폐지
◦ 관세법
저작권 침해물품의 수출입금지 조항 명문화, ‘저작권 세관신고제도’ 도입, 저작권 침해물품 에 대한 직권통관보류 제도 규정 및 지재권 침해의심물품 수출입신고자의 담보조건부 통관허용 조항 삭제
◦ 법률검토후 필요시 부분적으로 민사소송법 및 형사소송법 개정

1조 ② 4월 25일 발표 [P2P 서비스의 이용과 이에 대한 규제 여부 검토]

[1조 '소리바다' 사건판결의 소개 및 쟁점 정리]
1조 ② 4월 25일 발표 [ P2P 서비스의 이용과 이에 대한 규제 여부 검토 ]

Ⅰ. 문제제기
앞서 냅스터와 소리바다 사건 판결 비교를 통해 P2P서비스와 관련된 문제들은 살펴보았다. 지금부터는 현재에 있어서의 P2P와 관련된 발전적 방향을 모색할 필요가 있다. 이에 덧붙여 현재 P2P서비스와 비슷한 문제를 안고 있는 웹하드에 대해서도 살펴보고 개정저작권법상의 내용들과 그에 대한 관련성을 살펴본 후, 발전적 방향을 제시하도록 하겠다.
Ⅱ. 우리나라의 P2P와 웹하드 서비스 이용현황
1. P2P와 웹하드의 개념
P2P와 웹하드는 자신이 보유한 자료를 공개하여 불특정다수를 상대로 공유를 하는 것으로 자료공유 및 교환을 목적으로 한다. 근본적인 취지는 같으나 공유하는 서비스 방식에서 차이점이 있다. 우선 P2P는 공유자료가 자신의 컴퓨터에 있고 중앙서버(통로역할)를 통해 다운로더를 만나서 파일을 건네주게 된다. 따라서 별다른 간섭이 없고 자신만의 서버를 자신이 직접 관리하고 운영한다는 장점이 있다. 하지만 서버를 운영하는 측면에서 컴퓨터를 계속 켜두어야 하고 꾸준한 관리를 해주어야 한다. 또한 다른 사람에게서 파일을 받고자 할 경우에는 불량파일에 대한 관리가 불가능하여 바이러스 및 허위자료에 대해서 조심하여 한다.
웹하드는 공유하고자 하는 자료가 기업에서 관리하는 웹상의 공간에 저장되므로 자료를 올려두면 된다. 서버를 기업에서 직접 관리하므로 어느 정도의 제재가 가능하며 바이러스에 대한 위험도 크지 않다. 하지만 자료를 업로드 해야한다는 점에서 공유폴더만 설정하는 P2P와는 다르게 업로드 시간이 걸리게 되며, 광랜을 쓰지 않는다면 다운로드 보다 훨씬 더 오랜 시간을 소요해야 업로드할 수 있다. 정리하면 P2P는 제재가 적고 운영의 묘가 있어 다운로더 입장에서는 저작권에 걸린 자료라도 찾기에 용이하고 업로드 입장에서는 업로드 시간이 없기 때문에 상당히 편리하다. 반면 웹하드는 안정적이긴 하나 제재가 많아 다운로더 입장에서는 저작권에 얽혀 있는 파일은 구하기 어려운 편이고, 업로드 입장에서는 꾸준한 DB관리는 같은 반면 업로드에 걸리는 시간이 별도로 소요되므로 불편하다.
2. P2P 이용현황(2005년자료)
파일공유(P2P) 네트워크 이용자의 70% 이상은 자신의 활동이 저작권 침해와 관련 있다고 생각하고 있는 것으로 나타났다. 또 네티즌의 절반 이상은 앞으로 P2P 사이트가 저작권 문제를 해결하고 운영될 것을 바라는 것으로 조사됐다.
전자신문사와 온라인 리서치 전문업체인 엠브레인이 지난 1일부터 4일까지 10대 이상 남·여 2000명을 대상으로 실시한 ‘P2P 이용현황 및 전망에 대한 조사’에 따르면 네티즌의 51.0%가 P2P를 사용하고 있는 것으로 나타났다. 이를 특성별로 보면 여성보다는 남성이, 연령이 낮을수록 사용한다는 응답이 높았다. P2P의 활용 용도는 이용자(1021명)의 43.6%가 음악, 29.4%가 영화 파일공유에 사용한다고 응답해 음악과 영화 교환용도의 비중이 높았다. 프로그램 공유라는 응답은 13.4%, 문서는 9.3%였으며 음란물과 기타라는 응답은 각각 2.3%, 2.0%였다.
평소 본인의 P2P 사용형태가 저작권 침해와 얼마나 관련 있는지에 대한 질문에서는 사용자의 77.4%가 저작권 침해와 관련이 있다고 생각하는 것으로 나타났다. 대부분의 용도가 저작권 침해라는 의견을 제시한 네티즌은 32.8%에 달했다. 저작권과 별 관련 없다고 생각하는 네티즌은 17.6%, 모른다는 응답은 5.0%였다. P2P와 영화·음반업계 매출감소의 인과관계에 대한 의견을 묻는 항목에서는 전체 네티즌의 49.8%가 일정부분 있지만 크지는 않다고 답했으며 상당부분 관계가 있다고 생각하는 네티즌은 37.2%였다. 반면 인과관계가 별로 없을 것이란 의견은 10.3%, 모른다는 응답은 2.7%로 나타났다.
P2P 유료화시 사용여부에 대한 설문에서는 전체 네티즌의 50.2%가 상황에 따라 결정한다고 답해 가장 큰 비중을 차지했다. 반면 사용하지 않는다는 응답은 38.8%로 많았고 유료화가 되더라도 사용한다는 네티즌은 11.0%에 불과했다. 한편 향후 P2P 활용방안을 묻는 질문에는 전체 네티즌의 과반수인 66.6%가 저작권 콘텐츠를 공유하지 않는 범위 내에서 사용할 것이라고 답해 많은 네티즌이 최근 이슈화되고 있는 저작권 침해 문제에 신경을 쓰고 있는 것으로 나타났다. 이 외 응답으로 전과 같이 이용한다고 답한 네티즌은 20.9%, P2P를 사용하지 않을 것이라고 응답한 네티즌은 12.5%에 달했다.
3. 웹하드 이용현황(2004년자료)
전자신문사와 온라인 리서치 전문업체인 엠브레인(대표 최인수 http://www.embrain.com)이 이달 9일부터 12일까지 10대 이상 남·여 2000여명을 대상으로 ‘웹하드 이용현황’을 조사한 자료에 따르면 네티즌 응답자(2000명)의 65.2%가 이 서비스를 이용해 본 경험이 있는 것으로 나타났다. 성별로는 여성보다 남성이, 연령별로는 10대(70.7%)와 20대(69.8%)가 가장 많이 사용하는 것으로 분석됐다.
웹하드의 장점에 대해선 유경험자(1304명)의 41.1%가 데이터 공유의 이점을, 39.6%가 간편성을 꼽아 거의 대부분 사용자들이 친구나 동료들과의 데이터 교환이나 간편한 데이터 저장을 위해 이런 서비스를 이용하고 있는 것으로 나타났다. 기타 응답으로는 안정성(13.6%)과 저렴한 비용(4.6%), 기타(1.1%) 순이었다. 사용하는 웹하드의 용량을 묻는 질문에는 사용 경험자의 37.7%가 100MB 내외라고 답해 가장 많은 비중을 차지했다. 그러나 1GB내외(24.7%), 500MB(18.3%), 2∼3GB(6.8%)라는 응답도 50%에 달해 웹하드의 대용량화가 상당부문 진척된 것으로 나타났다.
적정 웹하드 용량에 대한 의향 역시 이 같은 상황을 그대로 보여주고 있다. 웹 하드 사용경험자의 70% 가까운 네티즌은 1GB정도를 적정 용량으로 생각하고 있는 것으로 조사됐다. 반면 100MB이내는 12.4%에 그쳐 대부분 네티즌들은 대용량 웹 하드에 대한 선호도가 높은 것으로 나타났다.
한편 웹하드의 단점은 유경험자의 37.0%가 온라인 접속시에만 사용가능한 점을 꼽았다. 기타 의견으로는 사용요금이 비싸다는 의견이 26.2%에 달했고 보안에 대한 불확실성(26.2%), 적은 용량(8.5%), 기타(2.1%) 순이었다. 특히 연령이 낮을수록 요금에 대해 불만이 높았고 연령이 높을수록 보안성 취약을 선택해 대조를 이뤘다.
비사용자들(696명)을 대상으로 사용하지 않는 이유를 묻는 질문에는 이 서비스를 모른다는 답이 61.4%로 가장 높았다. 이외의 답변으로는 귀찮아서(12.2%), 사용 요금(12.2%), 보안성 취약(6.5%), 용량이 적음(1.7%), 기타(6.0%) 순으로 답했다.
Ⅲ. 개정 저작권법과 관련한 P2P논쟁
2005년 11월 10일 문화관광부에서 P2P서비스에 대한 합법화를 논의하기 시작했다. 문화관광부는 권리자단체와 P2P서비스업체, 기술개발업체간 연석회의를 열고 P2P에서 벌어지는 불법저작물 공유와 P2P 서비스 유료화를 위한 대안 모색에 나섰다. P2P업계는 정액제 모델이 가장 합리적인 유료화 모델이 될 것이라고 밝혔다. 하지만 권리자 단체들은 곡당 요금을 부과하는 방식을 고집했다.
그러던 중 열린우리당 이광철 의원과 우상호의원이 가각 대표 발의한 저작권법 개정안이 국회 문화관광위원회 상임위원회를 통과했다. 이에 대해 한국인터넷기업협회와 시민사회 단체는 인터넷의 소통에 대한 심한 제약하고 P2P 서비스뿐만 아니라, 인터넷에서 새로운 커뮤니케이션을 위한 기술개발과 활용에 부정적인 영향을 미치는 내용을 담고 있는 법안이라며 반대하는 입장을 보였다. 여기에 법안을 대표 발의한 우상호의원의 반박과 이에 대해 한국인터넷기업협회의 재반박을 통해서 논쟁은 더욱 심화되었다. 또한, 과학기술정보통신위원회 소속 변재일 열린우리당 의원은 저작권법 개정안이 문화산업 진흥이라는 이유로 어렵게 이룩한 IT 강국의 기반이 흔들릴 수 있고, 인터넷의 자유로운 정보유통을 제약할 수 있다”고 문제를 제기했다.
1. 개정안의 주요 내용
가. 저작물 등의 안전한 유통을 보장하여 건전한 저작권 질서를 유지하기 위하여 저작권 인증 제도를 도입함(안 제2조 제23호 및 제53조의 2 신설).
나. 다른 사람들 상호간에 저작물 등을 복제·전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인 서비스 제공자는 그 상호간에 저작물 등이 불법적으로 복제·전송되는 것을 방지하기 위해 기술적 보호조치 등 대통령령이 정하는 필요한 조치를 취하도록 하고, 해당 서비스가 불법임을 알고서 이에 접근하 도록 설비, 장치 또는 서비스를 제공하는 온라인 서비스 제공자는 저작권, 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리를 침해한 것으로 봄(안 제77조의 3 신설).
다. 문화관광부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 불법 복제물을 수거·폐기할 수 있도록 하고 온라인상 불법 복제물을 삭제 명령할 수 있는 권한을 갖도록 하되, 온라인상 삭제명령을 이행하지 않는 자에 대해서는 5천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있도록 함(안 제97조의 5 및 제 104조 신 설).
라. 문화관광부장관이 저작물 등의 권리관리정보 및 기술적 보호조치의 표준화 정책을 수립·시행할 수 있도록 함(안 제 97조의 6 신설).
마. 영리를 위하여 반복적으로 저작재산권 등을 침해한 행위 등을 권리자의 고소 없이도 형사처벌이 가능하도록 비친고죄로 변경함(안 제 102조).
2. 한국인터넷기업협회가 발표한 저작권법 개정안의 4대 맹점
가. 기술적 보호조치 등을 의무화해야 한다는 것은 전 세계적으로 온라인 서비스 제공사업자에게 이 같이 과도한 책임을 부여하는 것은 유례를 찾아 볼 수 없어 국제적인 추세에 반하는 것이다. 기술 적 보호조치의 내용이 무엇인지를 정하지도 않고, 무조건 ‘대통령령으로 정할 수 있다’고 하는 것은 입법의 한계를 벗어나는 것이고, 심각한 혼란으로 이어질 것이므로, 인터넷산업의 위축으로 이어질 것이고 이는 저작권자에게도 도움이 되지 않는다.
나. 정부가 저작물에 대해서 법원의 판결도 없이 행정기관이 수거나 폐기, 삭제를 명령하고 과태료까 지 부가할 수 있게 하는 것은 민간이 컨텐츠를 자유롭게 유통하는 행위에 대해 ‘사실상의 검열’ 효 과를 낳으며, 표현의 자유를 심각하게 침해 할 수 있다.
다. 저작권 보호는 일반적인 형사처벌과 달리 저작권자의 고소가 있을 때만 단속과 처벌이 가능한 것 이 저작권법의 본질이다. 이번 개정안에서는 영리목적으로 유통되는 것에 한정해 부분적으로 친고 죄를 폐지하는 법안이 상정돼 있으나, 이는 실제 상황에서 영리목적과 비영리 목적을 구분하는 것 이 불가능하기 때문에 사실상 전체적인 친고죄 폐지와 동일한 효과를 나타냄으로써 적절하지 않다 고 판단된다. 설령 단기적 실효가 있더라도 큰 안목에서 저작권자와 유통사업자, 이용자 상호간에 이득이 되지 않을 것이고, 이에 대한 사회여론의 반대가 크다는 점을 간과해서는 안 된다.
라. 온라인 서비스 제공자는 이용자와 저작권자를 매개하는 역할과 지위를 갖고 있으므로, 저작권 구 제에 대해 기존의 법대로 ‘지체 없이’ 처리하는 것이 적절하다고 판단된다. 온라인에서 권리구제가 늦어지는 원인은 온라인 서비스 제공자의 책임방기가 아니라 온라인 환경이 아직까지 신원확인기반 이 확정되지 않았기 때문이다. 따라서 권리구제를 요청하는 자는 온라인 서비스 제공자에게 자기가 권리자임을 입증해야 하는데 이를 확인하는 데 많은 시간이 든다. 온라인 서비스 제공자의 입장에 서 권리자가 아닌 자가 권리구제를 해 오는 상황을 분별해내기 위해서는 필수적인 절차고, 이는 향 후 법적 분쟁에 대비한 최소한의 자구노력이다.
‘즉시 그 저작물 등의 복제ㆍ전송을 중단.... ’해야 한다는 말의 ‘즉시’라는 개념으로 확대하는 것은 전문가마다 해석이 다를 수 있고, 향후 이로 인해 불필요한 오해와 분쟁이 있을 것이 우려된다. ‘정 보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조(정보의 삭제요청 등) 2항에도 ‘삭제 등의 요 청을 받은 때에는 지체 없이 필요한 조치를 취하고’로 명시하고 있어, 이번 저작권법에서도 현행대 로 놓아둠이 타당할 것으로 보인다.
3. 우상호의원의 반론
우상호의원은 ‘저작권법 개정안 관련, 일부 언론기사에 대한 반론’이라는 제목의 보도자료를 배포하 고 개정안이 실제 내용과 전혀 다르게 이해되고 있다고 밝혔다. 이 자료의 내용을 살펴보면 먼저 ‘상호 간에 파일을 복제·전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 인터넷 서비스 업체에 저작물 불법 복제· 전송을 막는 기술적 보호조치 의무를 부과’하는 내용의 개정안 제 104조는 ‘다른 사람들 상호간에 저 작물 등을 복제·전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 특수한 유형의 온라인 서비스 제공자, 즉 P2P나 웹하드 업체 등을 대상으로 하는 것’이라며 포털, 메신저, 일반 게시판, e-메일은 대상이 아니 라고 해명했다.
문화관광부장관, 시·도지사, 시장·군수·구청장에 의한 불법복제물의 수거·폐기 및 삭제를 규정한 제 133조에 대해서는 저작권 등의 이용질서를 심각하게 훼손한다고 판단되는 경우에만 저작권위원회의 심의를 거쳐 실시하도록 한정하므로 이용자 권리를 심각하게 제약하지는 않을 것이라고 주장했다. 제 140조 비친고죄에 대해서는 ‘영리를 목적으로 불법을 반복하는 극소수만이 대상’으로 권리자의 고소 없이도 형사처벌을 받을 수 있도록 한 것이라고 설명했다.
4. 한국인터넷기업협회의 재반박 내용
- ‘다른 사람들 상호간에 저작물 등을 복제·전송하도록 하는 것을 주된 목적’으로 하는 특수한 유형을 어떻게 P2P나 웹하드 서비스에만 해당한다고 단정할 수 있는 지 되묻고 싶다. 인터넷의 원리와 내 용을 감안한다면 그렇게 단순한 적용이 어렵다는 것을 쉽게 알 수 있을 것이다.
- 인터넷의 작동원리는 근원적으로 P2P(개인과 개인 간의 소통)적인 것이다. 인터넷은 개인간 통신이 원활한 네트워크 기술이고, 그렇기 때문에 사람들로부터 각광받고 있는 것이다. 앞으로도 인터넷 기술 은 이런 방향으로 진보할 것인데, P2P 기술에 대해서 단정적으로 특수한 유형의 서비스라고 언급하 면서 음악 등 저작권을 침해하고 있다고 단정하는 것은 원천적으로 이를 ‘범죄적 기술’로 정의하는 것 으로 모든 사람들의 필요와 요구가 범죄적임을 의미하는 것일 수 있다.
- 비친고 조항이 영리적인 행위에만 적용할 것이라고 하지만 인터넷 활동 중에서 영리행위와 비영리 행위를 가르는 것은 매우 어려운 일이다. 설혹 이를 가려 낼 수 있다 하더라도 많은 사회적 비용을 들여야 할 것이고, 이를 가려내는 과정에서 비영리적이고 사적인 영역에 대한 감시가 일어날 수 밖에 없을 것이다.
이상 보았듯이 개정저작권법에 대한 많은 논쟁이 있었다. 특히 우상호의원의 반론에서 이 법의 직접적인 대상은 P2P와 웹하드업체 등이라고 하면서 P2P업체 등과 같은 인터넷 관련 업체들의 반발과 그에 따른 논쟁은 더욱 심화되었다. 이하에서는 개정저작권법을 살펴보고 P2P와의 관련성과 그 영향에 대해서 알아보도록 하자.
Ⅳ. 개정저작권법을 중심으로 본 P2P 규제
1. 개정저작권법의 내용
가. 온라인서비스제공자의 책임 강화
현행규정은 저작권 등을 침해당한 자가 침해사실을 소명하여 온라인서비스제공자에게 그 저작물 등 의 복제·전송의 중단을 요청한 경우에 온라인서비스제공자는 “지체없이” 복제·전송을 중단하도록 하고 있으나 개정법은 “즉시” 복제·전송을 중단하도록 책임을 강화하였다. 현재 온라인서비스제공자들은 중 단요청을 받은 후 통상 1주일 정도, 심지어는 한 달이 지난 후에야 전송 등을 중단하는 사례가 빈발 하여 저작권 보호에 역행한다는 권리자단체의 강력한 반발이 있어왔다. 이에 따라 앞으로 온라인서비 스제공자들은 여러 가지 이유를 들어 복제·전송의 중단을 지체해서는 안 되게 되었다. 한편, 종전에는 온라인서비스제공자가 권리자등의 요청에 따라 복제·전송을 중단한 경우에 당해 저작물 등을 복제·전 송하는 자(예를 들어 포털 등에서 저작권침해행위를 한 네티즌)에게만 통보하도록 하여 요청을 한 권 리주장자들은 실제 자신의 신청 상황이 어떻게 되고 있는지 알 길이 없었다. 개정법은 온라인서비스 제공자가 복제·전송을 중단한 경우 이를 신청한 권리자에게도 중단 동의 조치를 한 사실을 통보하도 록 하였다.
나. 비친고죄 대상 확대
개정법은 비친고죄 대상을 확대하였다. 우선 영리를 위하여 상습적으로 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성 등의 방법으로 저작재산권을 침해한 경우에는 비친고죄로 하였다. 저작 권법 위반을 친고죄로 하느냐 비친고죄로 하느냐 하는 것은 법 본질적인 문제가 아니라 입법정책상의 문제로 미국·프랑스·캐나다 등은 비친고죄를 원칙으로 하고 있으며 같은 사권이지만 상표권은 비친고 죄로 규정하고 있다. 현행 저작권법이 친고죄를 원칙으로 했던 것은 저작권의 인격적 성격을 고려한 측면도 있지만 대부분의 침해 행위는 일반인이 개인적 이용을 위하여 일회적으로 행한다는 점을 고려 한 것이었다. 하지만 최근 저작권이 산업화되면서 침해행위가 조직적이고 반복적으로 이루어지는 경 우가 많으며, 저작자등이 개인적으로 그 사실을 알거나 대응하기도 어렵고 산업적인 피해가 심각하기 때문에 그 권익을 심각하게 침해하는 경우(영리+상습적)에 비친고죄 적용범위를 확대한 것이라고 할 수 있다. 우상호의원 초안은 “영리를 위하여 반복적으로”라는 표현을 썼으나 법사위 논의과정에서 너 무 포괄적이라는 견해가 제기되어 법무부 등의 의견을 받아들여 “영리를 위하여 상습적으로”라는 표 현으로 변경되었다.
우상호의원 초안 작성과정에서 비친고죄 확대보다는 반의사불벌죄로 하는 것이 어떤가 하는 논의가 있었다. 하지만 최근 권리자들의 침해구제는 일단 저작권 침해자를 고소한 상태에서, 협상을 통해 일 정 대가를 받고난 후 고소를 취하하는 형태가 주류를 이루고 있다. 따라서 수사기관은 엄청난 인력을 동원하여 수사를 종결하는 단계에 와서 고소권자가 고소를 취하함에 따라 개인의 이익을 위해 공권력 이 낭비되고 있다는 비판을 받아왔다.
만약 반의사불벌죄로 할 경우 권리자는 자신의 고소 없이도 수사기관이 알아서 수사한 후에 처벌여 부를 물어올 것이므로 그때 가서 처벌 여부를 가지고 침해자와 협상을 벌일 여지가 더 많아질 것이라 고 짐작되었다. 즉, 지금까지의 행태로 볼 때 권리자는 고소에 의해서 침해자와 협상을 벌여 이득을 취하는 방법 외에 고소 없이도 수사기관이 알아서 수사하여 기소 전 단계에 있는 침해자와 협상을 벌 여 처벌받지 않을 것을 협상카드로 하여 이득을 취하는 방법 등을 취할 것이라는 견해가 우세하였다. 따라서 반의사불벌죄는 저작권 침해예방을 위한다기보다 권리자의 이익을 챙기는 도구로 전락할 위험 이 있다는 이유로 논의에서 제외되었다.
2. 영향
네이버나 다음과 같은 포털사이트에서 운영하고 있는 블로그나 카페 등을 사용하는 개인유저들에게 직접적인 영향은 없지만, 온라인서비스제공업체에 대한 의무가 강화됐기 때문에 각 포털사이트의 자체적인 단속이 강화될 가능성이 있다. 약관의 변경 등을 통해서 저작권 침해물을 게시한 블로그의 경우는 블라인드 처리를 한다거나 저작물을 게시한 개인사용자에 대한 경고 및 아이디정지와 같은 벌칙이 강화될 것으로 보인다. 그리고 P2P나 웹하드 방식의 경우도 온라인서비스제공업체에 대한 의무 강화로 기술적인 보호조치를 마련할 것으로 보이지만, 현실적인 기술적 보호조치를 마련하는 데 드는 비용이 막대하기 때문에 대형 P2P나 웹하드업체를 제외하고는 실질적인 기술보호조치를 마련하기란 어렵다. 그래서 영세 P2P업체의 경우는 문을 닫거나 생존을 위해 음란물을 공유하는 등 불법적인 용도로 사용될 가능성도 있다.
Ⅴ. 저작권 침해 행위에 대한 현실적 방지 노력
1. 영파라치제도
영파라치는 시네티즌이 제작사로부터 개별 영화에 대한 저작권보호요청을 받아 네티즌의 손을 빌어 불법 영화 파일을 단속하는 것으로 지난 2006년 2월 1일부터 법무법인 일송과 함께 불법 영화 파일을 유포하는 누리꾼을 감시, 고발하도록 하고 있다. 불법파일을 유포한 누리꾼은 합의금 혹은 손해배상금을 내지 않으면 법정에 서게 되고 신고 누리꾼은 포상금을 받게 된다. 영파라치를 통해 어느 정도 소기의 성과는 거두고 있다. 불법파일을 완전히 근절하지는 못했지만 눈에 보이는 물리적인 양에서는 크게 줄어들었다. 그리고 이러한 영파라치에 영향을 받아 P2P와 웹하드의 자체에서도 저작권침해방지와 회원보호차원에서 저작권침해방지기능을 강화했다. 이와 같은 불법파일 근절 움직임에 따라 누리꾼 내에서도 자정의 목소리가 크다. 웹하드의 헤비유저들조차도 영파라치 시행 이후 인기영화들이 대부분 단속 대상이 되면서 업로드를 그만두는 경우도 늘어났다.
하지만, 영파라치제도가 실시되고 있지만 불법영화파일 공유는 끊이지 않고 있다. 시네티즌에는 아직도 하루에 300~500건 가량의 신고가 올라오고 있다. 그 횟수는 줄었다고 하지만 여전히 공유 사이트에는 영화 파일이 올라오고 있다. 또 글자 몇 개만을 검색하는 방식으로 검색 금칙어 설정을 피해 가거나 이메일 대용량 파일첨부 형식으로 영화 파일을 보내면 네티즌들이 무료로 다운 받는 '웹공유' 방식도 나타나는 등 누리꾼도 진화하고 있다. 또 실시간 스트리밍으로 무료 영화를 볼 수 있는 방식도 활성화되고 있다.
2. P2P 필터링시스템
현재 필터링 기술을 채택한 P2P 사이트는 소리바다를 비롯해 유료화 후 겜플P2P로 서비스명을 변경한 브이쉐어, 몽키3, 파일구리 등 4군데다. 소리바다가 채택한 필터링기술은 ETRI의 핑거프린팅 기술이다. 몽키3와 브이쉐어2(겜플P2P)는 유베이션이 제공하는 트러스트파일을 적용했으며, 파일구리는 뮤레카의 솔루션을 탑재하고 있다. 현존하는 P2P 필터링 기술은 크게 3가지로 나뉜다. 첫 번째는 ETRI의 핑거프린팅 기술인데, 이 기술은 음성파일의 파형을 조사해 특성치를 뽑은 후 같은 곡인지의 여부를 판별한다. 두 번째는 기존에 많이 사용되던 키워드 필터링으로, 특정 키워드를 검색하지 못하도록 하는 방식이다. 마지막은 파일 자체의 특성을 뽑아내는 해쉬분석이다. 키워드 필터링은 필터링율이 매우 낮아 최근 요구되는 P2P 필터링에는 적합하지 않다. 해쉬분석은 파일을 정확히 잡아내지만, 원소스를 복제한 각가의 파일을 모두 분석해야 하므로 역시 P2P를 통해 유통되는 무수히 많은 파일들을 걸러내는데 적합지 않다. 소리바다가 채택한 핑거프린팅 기술은 해쉬분석에 비해 뽑아내는 킷값이 크고 페이크 파일 등 음질이 낮거나 조작된 파일에 대한 대응력이 약한 것이 단점이다. 또 최대 2~3초 내에 파일에 대한 저작권 준수여부를 판단해 서버로 보내야 하므로 별도의 시스템 튜님이 필요한데, 소리바다는 자체 플랫폼에 돌아다니는 P2P 파일의 해쉬값을 다 추출해 서버에 저장한 후 적용하는 방식을 채택하고 있어 신곡과 새로운 소스에 바로 대응할 수 없다. 이 때문에 현재 협의체 등 음악관련 단체들은 “소리바다의 필터링 기술이 권리자가 중단을 요구한 음원에 한해서만 제한적으로 적용돼 별도의 요청을 하지 않은 곡은 저작권 보호를 전혀 받을 수 없다”며 이의를 제기한 상태다.
그러나 이러한 필터링시스템에 대한 비판도 적지 않다. P2P의 특성상 모든 저작권 파일에 대한 100% 필터링은 현실적으로 한계가 있다. 그리고 현재 필터링 솔루션을 탑재한 4군데 업체는 모두 국내 P2P 시장의 선두주자들이다. 나머지 P2P 업체들도 강화된 저작권법에 따라 필터링 기술을 탑재해 서비스해야 하지만, 영세한 P2P업체들은 경영상의 어려움으로 도입이 어렵다. 이에 따라 당장 문제가 크게 불거진 음원 공유 서비스는 문을 닫은 채 영화 동영상 음란물 등의 공유 서비스만 제공함으로써 또 다른 침해를 낳을 수 있다. 그리고 저작권법 개정안이 특수한 유형의 온라인서비스 제공자에게 파일공유를 차단할 기술적보호조치 의무를 부여하고 있어, 제대로 되지 않은 기술을 탑재한 서비스까지 법망을 빠져나가게 될 경우 문제가 심각해질 수가 있다.
Ⅵ. 발전방향
개정저작권법에 의하면 P2P방식에 의한 파일공유와 관련하여 다른 사람들 상호간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자(이하 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”라 한다)는 권리자의 요청이 있는 경우 당해 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다(동법 제104조). 그러나 본 조항은 권리자로 하여금 신속한 권리구제 절차를 마련하기 위하여 도입된 것이므로 파일공유시스템 제공자가 본 조항에 따른 기술적 조치 등의 의무를 모두 이행하였다고 하더라도 그 저작권 침해책임이 감면되는 것은 아니며 파일공유 시스템의 제공 자체도 여전히 금지될 수 있다.
그리고 파일공유시스템 제공자들은 저작권들과 사이에 자발적인 저작물이용계약을 체결하고, 저작권자들도 새로운 저작물의 복제와 배포 기술은 저작권들을 위한 새로운 비즈니스 모델로 이어질 수 있음 인식하고 이에 적극적인 자세로 대응할 필요가 있다고 본다. 소리바다의 경우 2006.7 음반제작협회와 음반이용계약협상이 이루어져 이미 유료 서비스에 들어갔고, 이미 200여개의 음반기획사와 이용계약을 체결하였으며 이를 계속 확대하고 있다. 그리고 프리첼이 운영하는 파일구리 또한 최근에 디지털 음악산업발전협의체와 음원공급계약을 체결하고, 소리바다와는 달리 권리자가 중단을 요구하는 음원에 대해서만 서비스룰 중지하는 소극적인 방식이 아니라 적극적인 필터링시스템을 채택하여 권리보호측면에서 진일보한 조치로 보인다. 이러한 파일공유시스템의 유료화 노력은 저작권자와 시스템의 제공자 사이의 법적분쟁을 최소화 하고, 파일공유시스템의 이용을 계속할 수 있게 하는 기반을 다지는 중요한 전환점임에는 틀림없다. 그러나 파일공유시스템 상에서 불법저작물이 유통되는 것을 최소화하고, 신속한 협상을 위하여 조정, 중재제도의 적극적 활용과 함께 강제허락 또는 포괄적인 사용허락제도를 도입하는 것도 고려해 볼 수 있을 것이다.
현재로서는 이러한 제도적인 보완과 함께 저작권자의 이익과 이용자의 공정이용 및 기술의 창조라는 목적을 동시에 달성하기 위하여 파일공유시스템의 제공자의 간접책임(또는 방조책임)의 인정기준을 좀 더 명확하게 정의할 필요성이 있다.
파일공유시스템 제공자도 그 이용자들의 불법적인 파일교환을 통제하기 위한 기술적인 조치를 적극적으로 취하여야 할 의무를 부담하여야 한다고 보아야 한다. 한편 저작권들의 진정한 관심은 파일공유시스템의 존재 자체 보다는 그 시스템을 통하여 야기되는 저작권에 대한 침해이므로 이에 대한 적절한 보상이 주어진다면 파일공유시스템은 저작권자, 제공자 및 이용자 모두를 위한 새로운 비즈니스 모델이 될 수 있다. 이러한 관점에서 파일공유시스템제공자는 위 기술적 조치 이외에도 저작권자들로부터 미리 저작물의 이용허락을 받는 등 그의 시스템에서 예상되는 저작권의 침해를 방지할 필요성이 요구된다고 할 것이다. 이와 같이 파일공유시스템제공자가 이용자들의 불법적인 파일교환을 방지하기 위한 실질적인 조치를 취한다면 파일공유시스템 상에서 야기되는 이용자들의 저작권침해 문제는 상당부분 해소될 것이다. 다만 기술적 조치의 해킹 또는 저작권자의 승인을 얻지 못한 저작물 등과 같은 일부 저작물에 대해서만 저작권의 침해의 문제가 남게 될 것이다. 그러나 이러한 경우에조차도 파일공유시스템의 제공 자체가 금지되는 등 무거운 민형사상 책임이 부과된다면 파일공유시스템제공자 어느 누구도 막대한 비용을 들여 이와 같은 적극적인 조치를 취하려고 하지 않을 것이다. 따라서 파일공유시스템제공자가 위에서 든 바와 같은 기술적 조치 등의 필요한 조치를 다하여 저작권 침해를 실질적으로 방지하고 있다고 인정되는 경우에는 이용자의 저작권침해에 대한 제공자의 민형사상 책임을 감면하는 것이 타당하다고 생각한다. 무엇보다도 파일공유시스템제공자가 위와 같은 실질적인 조치를 통하여 이용자들의 저작권침해를 실질적으로 방지하고 있다고 인정되는 경우에는 손해배상책임은 별론으로 하더라도 일부 저작물에 대한 저작권 침해를 이유로 파일공유시스템의 제공자체를 중하는 것(침해정지등의 가처분)은 금지되어야 한다. 마찬가지로 이용자의 저작권 침해에 대한 파일공유시스템제공자의 형사책임(방조죄) 면제되어야 할 것이다. 결론적으로 파일공유시스템이 음악파일의 불법복제 및 배포의 대명사로 인식되고 있으나, 그 제공자가 이용자들의 저작권의 침해를 막기 휘하여 실질적 조치를 한 경우에는 파일공유시스템도 소니사의 VTR처럼 ‘실질적으로 비침해적 목적으로 이용될 수 있는 유용한 도구가 될 수 있으므로 이러한 경우에 한하여 이용자의 저작권 침해에 대한 파일공유시스템제공자의 간접책임의 범위를 제한할 필요성이 있다.
이상에서 본 바와 같이 저작물의 이용과 관련한 새로운 기술은 항상 저작권의 침해문제를 제기하고 있으며, 저작권을 보호하기 위하여 이러한 기술의 제공자에게 간접책임을 확대한다면 기술의 혁신을 저해하고, 반면에 기술의 혁신 창조를 유도하기 위하여 책임을 완화하면 기존의 저작권의 이익이 침해된다. 따라서 이러한 저작권법의 목적을 달성하기 위해서는 무엇보다도 저작권법의 영역 내에서의 제도적인 장치와 함께 저작권의 침해를 방지하기 위한 파일공유시스템의 제공자와 이용자들의 자발적인 노력이 요구된다고 할 것이다.

[참조조문]
저작권법 [전부개정 2006.12.28 법률 제8101호 시행일 2007.6.29]
제6장 온라인서비스제공자의 책임 제한
제102조(온라인서비스제공자의 책임 제한)
①온라인서비스제공자가 저작물등의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다.
②온라인서비스제공자가 저작물등의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다.
제103조(복제·전송의 중단)
①온라인서비스제공자의 서비스를 이용한 저작물등의 복제·전송에 따라 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 자신의 권리가 침해됨을 주장하는 자(이하 이 조에서 “권리주장자”라 한다)는 그 사실을 소명하여 온라인서비스제공자에게 그 저작물등의 복제·전송을 중단시킬 것을 요구할 수 있다.
②온라인서비스제공자는 제1항의 규정에 따른 복제·전송의 중단요구가 있는 경우에는 즉시 그 저작물등의 복제·전송을 중단시키고 당해 저작물등을 복제·전송하는 자(이하 “복제·전송자”라 한다) 및 권리주장자에게 그 사실을 통보하여야 한다.
③제2항의 규정에 따른 통보를 받은 복제·전송자가 자신의 복제·전송이 정당한 권리에 의한 것임을 소명하여 그 복제·전송의 재개를 요구하는 경우 온라인서비스제공자는 재개요구사실 및 재개예정일을 권리주장자에게 지체 없이 통보하고 그 예정일에 복제·전송을 재개시켜야 한다.
④온라인서비스제공자는 제1항 및 제3항의 규정에 따른 복제·전송의 중단 및 그 재개의 요구를 받을 자(이하 이 조에서 “수령인”이라 한다)를 지정하여 자신의 설비 또는 서비스를 이용하는 자들이 쉽게 알 수 있도록 공지하여야 한다.
⑤온라인서비스제공자가 제4항의 규정에 따른 공지를 하고 제2항 및 제3항의 규정에 따라 그 저작물등의 복제·전송을 중단시키거나 재개시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임 및 복제·전송자에게 발생하는 손해에 대한 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다. 다만, 이 항의 규정은 온라인서비스제공자가 다른 사람에 의한 저작물등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 안 때부터 제1항의 규정에 따른 중단을 요구받기 전까지 발생한 책임에는 적용하지 아니한다.
⑥정당한 권리 없이 제1항 및 제3항의 규정에 따른 그 저작물등의 복제·전송의 중단이나 재개를 요구하는 자는 그로 인하여 발생하는 손해를 배상하여야 한다.
⑦제1항 내지 제4항의 규정에 따른 소명, 중단, 통보, 복제·전송의 재개, 수령인의 지정 및 공지 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 이 경우 문화관광부장관은 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다.
제104조(특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등)
①다른 사람들 상호 간에 컴퓨터등을 이용하여 저작물등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자(이하 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”라 한다)는 권리자의 요청이 있는 경우 당해 저작물등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다. 이 경우 권리자의 요청 및 필요한 조치에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
②문화관광부장관은 제1항의 규정에 따른 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위를 정하여 고시할 수 있다.
제124조(침해로 보는 행위) ②정당한 권리 없이 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거·변경·우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술·서비스·제품·장치 또는 그 주요 부품을 제공·제조·수입·양도·대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다.
③저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해를 유발 또는 은닉한다는 사실을 알거나 과실로 알지 못하고 정당한 권리 없이 하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다. 다만, 기술적으로 불가피하거나 저작물등의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 전자적 형태의 권리관리정보를 고의로 제거·변경 또는 허위 부가하는 행위
2. 전자적 형태의 권리관리정보가 제거·변경되거나 또는 허위로 부가된 사실을 알고 당해 저작물등의 원본이나 그 복제물을 배포·공연 또는 공중송신하거나 배포의 목적으로 수입하는 행위
제136조(권리의 침해죄) ①저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조의 규정에 따른 권리를 제외한다)를 복제·공연·공중송신·전시·배포·대여·2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
5. 업으로 또는 영리를 목적으로 제124조제2항의 규정에 따라 침해행위로 보는 행위를 한 자
6. 업으로 또는 영리를 목적으로 제124조제3항의 규정에 따라 침해행위로 보는 행위를 한 자. 다만, 과실로 저작권 또는 이 법에 따라 보호되는 권리 침해를 유발 또는 은닉한다는 사실을 알지 못한 자를 제외한다.
제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 영리를 위하여 상습적으로 제136조제1항 및 제136조제2항제3호에 해당하는 행위를 한 경우
2. 제136조제2항 제2호·제5호 및 제6호, 제137조제1호 내지 제4호 및 제6호와 제138조제5호의 경우
3. 영리를 목적으로 제136조제2항제4호의 행위를 한 경우

[참고자료]
1. P2P에 대한 논쟁일지
(http://www.dkbnews.com/main.php?mn=bbs&bbsno=7&mode=read&idx=14769)
2. 해쉬함수에 대한 정의
해쉬함수란 임의의 긴 입력값을 적절하게 처리하여 짧은 값을 출력하는 함수를 말한다. 앞 절에서 여러 가지 서명기법에 관하여 설명하였다. 서명은 일반적으로 긴 메시지에 필요하며, DSS나 그 밖의 서명기법을 그대로 적용하려면 긴 메시지를 여러 조각으로 나누어 서명하여야 하는 불편이 있다. 또한 서명을 수행하는 과정이나 인증에 많은 시간을 소모하므로 현실적이지 못하다. 경우에 따라서는 메시지보다 서명값이 더 길어질 때도 있다. 예를 들어 DSS를 사용하면 160비트 메시지에 320비트 서명이 붙는다. 이러한 문제를 해결하는 데 필요한 개념이 Hash 함수이다. 컴퓨터 응용분야에서도 해쉬함수를 사용하고 있지만 암호학에서 사용하는 해쉬함수는 메시지 서명, 메시지 인증, 메시지 무결성 등에 주로 사용한다. 특히, 해쉬함수는 디지털서명과 결합되어 메시지 무결성을 제공하는데 효율적이다.

1조 ① 4월 23일 발표 ['소리바다'와 'Napster' 사건판결의 비교]

[1조 '소리바다' 사건판결의 소개 및 쟁점 정리]

1조 ① 4월 23일 발표 '소리바다'와 'Napster' 사건판결의 비교

Ⅰ.소리바다 사건
1.소리바다 사건 판결의 개요
1)소리바다 이용자들의 저작권 혹은 저작인접권 침해 여부
(1)복제권 침해 문제
①다운로드에 관한 복제권 침해 문제 : 저작권법 제2조 제22호에 따르면 복제란 인쇄, 사진, 복사, 녹음, 녹화, 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을, 각본, 악보 그 밖의 이와 유사한 저작물의 경우에는 그 저작물의 공연 실연 또는 방송을 녹음하거나 녹화하는 것을 말한다. 이 부분에 대해서 판결들은 모두 복제권 침해를 인정하고 있다. 다만 손해배상항소심 판결은 2000년 7월 1일 이전에 시행되던 구저작권법에서 복제의 개념에 음반 및 그 복제물을 ‘유형물에 고정’하는 것을 포함시키지 않고 ‘유형물로 다시 제작하는 것’만을 복제행위에 해당하는 것으로 파악하였으므로 그 이전에 이루어진 이용자들(사건에 있어서 정범들)의 다운로드는 복제권 침해에 해당하지 않는다고 판시하였다. 이에 따라 그 손해배상의 범위를 산정함에 있어서도 2000년 6월 1일부터 2000년 6월 30일 까지의 기간 동안에 대해선 이용자들의 복제권 및 전송권 침해행위를 전제로 한 원고들의 주장을 받아들이지 않았다. (소비바다 서비스 시작은 2000년 5월 18일)
②업로드에 관한 복제권 침해 문제 : 가처분 이의항소심판결에서는 “개인적 목적으로 MP3파일 생성 및 저장하는 행위도 CD에 고정된 음원 사이에 실질적인 동일성이 인정되는 이상 복제행위에 해당할 수 있으나 이러한 MP3파일 생성 및 저장은 사적이용을 위한 복제에 해당할 여지가 있다.”고 보아 업로드는 복제권 침해에서 제외하고 다운로드만 그 정지대상으로 제1심 판결을 변경하였다. <주1>
③사적이용의 항변에 대한 입장
당시 저작권법 제27조에서는 (6월 29일 시행 후 30조) ‘공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다.……’라고 규정하고 있다. 이에 해당하기 위해서는 ‘영리를 목적으로 하지 않는다’는 주관적 요건과 ‘개인적으로 이용하거나 가장 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 것이어야 한다’는 객관적 요건을 갖추어야 하는데 법원은 이 부분에서 있어 사적이용의 항변을 인정하지 않았다.
이에 대한 손해배상항소심을 살펴보면 “……한정된 범위 안에서 이용한다고 하려면 적어도 그 이용인원이 소수이고 그들 사이에 강한 인적결합이 존재해야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 소리바다 서비스를 이용한 MP3 파일 다운로드 행위는 인터넷상에서 소리바다 서버에 접속하였다는 점 외에 아무런 인적결합 관계가 없는 불특정 다수인인 동시접속자 5,000명 사이에서 연쇄적이고 동시다발적으로 광범위하게 이루어진다는 점에서, 이를 두고 단순히 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정도니 범위 안에서 이용하기 위한 복제행위라 할 수 없는 것……”이라고 판시하고 있다.
(2)업로드에 관한 문제 <주2>
①전송권은 당시 저작권자에게만 인정된 것이었고, 때문에 가처분이의신청 제1심에서는 “저작인접권자에게 전송권이 부여되지 않고 있다 하더라도 저작인접권자에게 복제권ㆍ배포권이 전송의 방법에 의하여 침해될 수 있다는 것 까지 부정되는 것은 아니라 할 것이므로, 침해행위가 전송의 범주에 속한다 하더라도 이를 복제ㆍ배포행위로 볼 수 있는 한 저작인접권자의 복제권ㆍ배포권이 침해된 것으로 보아야 한다”고 판시하였다. 이는 전송권이 인정되지 않았던 저작인접권자를 보호하기 위한 것이었긴 하나 한계를 넘어선 무리한 법해석이었다는 비판이 있다. (아울러 그러한 판결을 내릴 수밖에 없게 만든 입법적 불비를 비판한다.)
②가처분이의 항소심 판결에서 채권자들은 이용자들의 업로드에 대해 배포권 침해를 주장하였는데 이에 대해 법원은 “‘배포’란 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것으로(저작권법 제2조 제15호), 이용자가 특정 MP3파일을 공유폴더에 저장한 채로 소리바다 서버에 접속하였다 하더라도 그 자체만으로 그 MP3파일의 양도나 대여가 있었다고 볼 수는 없으므로, 즉 저작권법상 ‘배포’는 ‘전송’의 개념에 대비되어, 유체물의 형태로서 저작물이나 복제물이 이동하는 것을 의미하는 것으로, 이 사건에 있어서와 같이 어떤· 이용자가 자신의 컴퓨터의 공유폴더에 MP3파일을 저장하여 소리바다 서버에 접속함으로써 다른 이용자가 이를 다운로드 받을 수 있도록 하는 행위는 전송에 해당함은 별론으로 하고, 이와 별도로 배포에도 해당한다고 보기는 어렵다”고 하여 배포권 침해 주장은 이유 없다고 판시하였다.
③채무자는 이에 대해 “MP3파일을 공유폴더에 두어 다른 이용자로 하여금 다운로드 받을 수 있게 하거나 또는 다른 이용자의 공유폴더에 있는 MP3파일을 다운로드 받는 행위는 인터넷을 통한 전송에 필연적으로 수반되는 복제행위로서 저작권법상 전송의 개념에 포함되어 복제권이 아니라 전송권으로써만 보호받아야 되는데, 현행저작권법에 있어서는 저작인접권자에게 별도로 전송권을 부여하지 아니하고 있으므로, 위와 같은 복제행위가 있다 하더라도 음반제작자인 채권자들이 전송권으로써 보호받지 못하는 이상 별도로 복제권 침해가 되는 것은 아니라고 주장하며” 항변하였다.
하지만 법원은 “이용자들의 업로드 행위는 접속시마다 변경되는 최대 5,000명에 이르는 다른 이용자들이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 유선통신의 방법에 의하여 이용에 제공하는 것에 해당하여 전송행위로 불 수 있으나 이러한 방법을 이용하여 다운로드 받는 MP3파일을 개인의 하드디스크 등에 저장하는 행위는 전송의 개념을 넘어 복제에 해당한다 할 것이며 이러한 복제 행위는 전송행위에 필연적으로 수반되는 것이라고 볼 수도 없다고 하여 채무자의 주장을 배척하였다.
그리고 덧붙여 음반제작자들에게도 전송권을 인정하는 개정 저작권법(2004년 10월 16일 법률 제7233호로 개정된 것)이 시행되는 2005. 1. 17. 이후에는 위 행위가 음반제작자들의 전송권을 침해할 여지가 있다는 입장을 밝혔다.
2)피고(채무자)들의 저작권 혹은 저작인접권 침해 여부
(1)민사판결
①협의의 공동불법행위 성립여부
손해배상항소심판결은 민법 제760조 제1항 이른바 ‘협의의 공동불법행위’가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식까지 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여지고, 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이고, 또한 그 각 행위는 독립적으로 불법행위에 해당하여야 할 것이라 한다. 이 사건에서 피고들이 소리바다 서버를 운영하면서 사용자들에 의한 복제권 및 전송권 침해행위에 관여한 정도에 비추어 볼 때, 비록 소리바다 서버에 대한 접속이 필수적이기는 하나, 이것만으로 피고들이 독립적으로 원고의 복제권 및 전송권을 침해하였다거나 협의의 공동불법행위가 성립할 정도로 직접적이고 밀접하게 그 침해행위에 관여하였다고 평가하기는 어렵고, 피고들이 소리바다 프로그램을 제작하거나 배포하여 제3자들로 하여금 이용하도록 한 행위 자체를 가지고 바로 저작권 침해 책임을 지우기는 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.
그런데 손해배상사건 제1심에서는 “일반적으로 불법행위책임에 있어서 그 책임은 당해 침해행위의 직접적인 귀속자가 부담하는 것일 뿐 이로 인한 책임을 제3자에게 물을 수 없음을 원칙이라 할 것이고 다만 교사, 방조에 의한 공동불법행위책임(민법 제760조 제3항)이나 사용자책임(민법 제756조)의 법리에서와 같이 침해행위를 직접적으로 행하지 아니한 제3자라 하더라도 침해행위 또는 침해행위자와의 관련성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 예외적으로 그 제3자를 상대로 하여 그 책임을 물을 수 있다고 할 것이다. 컴퓨터를 사용한 PC 통신이나 인터넷 등 온라인을 통하여 다수의 이용자로 하여금 자료의 전송 등을 수행할 수 있도록 이용자의 행위를 매개하여 주는 과정에서 타인의 저작권 기타 권리를 침해하는 자료의 전송 등이 이루어진 경우에 있어서도 그와 같은 자료의 전송 등을 통한 타인의 권리 침해에 관한 1차적인 책임은 여전히 이를 직접적으로 수행한 이용자에게 있다 할 것이나, 인터넷 등 온라인 속성상 컴퓨터 사용의 보편화로 불특정 다수의 이용자들에 의한 침해행위가 비교적 간단한 조작으로 용이하게 수행될 수 있는 반면 그 침해행위로 인한 파급효과는 순식간에 걸쳐 광범위하게 확대될 수 있다는 점을 감안할 때 이용자의 침해행위를 적극적으로 야기하였다거나 우연한 기회에 권리자로부터의 고지를 통하여 ‘이용자의 침해물 또는 침해행위의 존재를 인식하고도 이를 방치한 경우 또는 침해행위를 통제할 권리와 능력이 있고 그 침해행위로부터 직접적인 재산상의 이익을 얻는 경우 등과 같이 이용자의 직접적인 침해행위와 동일하게 평가할 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 그 책임을 인정’하여야 한다.”고 판시한 바 있다. (이 부분은 Napster사례에 있어 대위책임 부분과 유사한데 그에 대해선 뒤에 살펴볼 Napster사례에서 다시 논한다.)
②방조에 의한 불법행위책임 유무
민사항소심판결은 “민법 제760조 제3항에 따르면 ‘방조자는 공동행위자로 본다’로 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자의 책임을 지우고 있는바 여기서 ‘방조’라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접ㆍ간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다.”고 요건을 제시한 후 다음과 같은 판단을 한다.
법원은 P2P방식에 의한 MP3파일의 공유 및 교환 기능을 수행하는 소리바다 프로그램을 개발하고 이를 이용한 소리바다 서비스를 운영하는 피고들이 소리바다 서비스를 통해서 사용자들에 의한 저작권 침해행위가 발생하리라는 사정을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 보았으며, 이러한 사정 하에서 피고들이 소리바다 프로그램 설치화면에다가 형식적인 경고문을 게재하는 외에, 달리 사용자들의 저작권 침해행위를 방지할 만한 아무런 합리적인 조치를 취하지 아니한 채, 소리바다 프로그램의 무상 공급과 MP3파일 공유 및 교환에 필수적인 소리바다 서버를 운영함으로써, 그와 같은 저작권 침해행위가 가능하도록 계속적으로 관여하여 개별 사용자들의 MP3 파일 공유 및 교환을 통한 저작권 침해행위를 용이하게 하였으므로, 개별사용자들이 원고가 신탁 관리하는 음악저작권자들의 복제권 및 전송권을 침해한 행위에 대하여 방조책임을 부담한다고 판단하였다.
이에 대해 피고는 첫째, 사용자들의 파일 공유행위에 실제로 관여한 바 없고, 개별 사용자들에게 저작권 침해에 대한 경고를 하였을 뿐만 아니라, 소리바다 서비스를 이용하여 적법한 파일들도 많이 공유하고 있다고 항변하였다. 그리고 둘째, 소리바다 서비스 사용자들의 저작권 침해행위를 방지하고 중단시킬 수 있는 기술적 수단이 전혀 없으므로 저작권법 제77조 제2항에 의해 책임이 면책된다고 주장하였다.
하지만 법원은 첫 번째 항변 사유에 대해서 저작권 침해행위를 충분히 예견하거나 예견할 수 있었던 피고가 프로그램 및 서버를 이용한 MP3 파일 공유 서비스를 제공한 이상 개별 사용자들의 저작권 침해행위에 대한 방조 책임을 벗어 날 수 없으며, 이는 소리바다 서비스를 통하여 적법한 파일들이 다수 공유되고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판시하였다. 또한 두 번째 항변 사유에 대해서는 저작권법 제77조 제2항의 면책규정은 이 소리바다 사건이 있은 후 신설된 것으로 이 사건에 적용되는 것이 아니며, 소리바다 서비스 운영에 있어서 MP3파일의 공유ㆍ교환기능 향상에 필요한 기술은 적극 도입하면서도 (음란물 및 다른 유형의 파일 공유ㆍ교환차단) 저작권 침해 문제에 관해서는 형식적인 경고문 게재 외에 아무런 방지노력을 취한 바 없고, 이러한 침해행위를 적극적으로 방지할 기술적 수단이 없다는 것을 인정할 근거가 없다고 보았으며 운영자들이 소리바다 운영 상태를 수시로 점검하면서 저작권 침해 사용자에 대해 아이디 정지등의 소극적 제재 방법이 있었음에도 그리하지 않았다는 점을 들어 받아들이지 않았다.<주3>
③2007년 1월 25일 가처분이의신청에 대한 대법원 최종판결 : 상고 모두 기각
a.항소심에 이어 방조에 의한 불법행위책임 인정
b.정지청구권행사 인정 <주4>
c.가처분 보전의 필요성 인정
이상으로 민사판결을 살펴보았다. 그런데 소리바다 사건에 있어 논란이 된 부분은 민사항소심판결과 형사항소심판결이 거의 같은 사실인정을 하고, 법리도 거의 유사(민사항소심은 고의, 과실에 의한 방조 / 형사항소심은 고의에 의한 방조)한데도 그 결론이 정반대로 나왔다는 것이다. 즉 민사항소심은 비록 손해배상범위가 일부 파기되고, 가처분결정 역시 일부가 취소되었지만 결과적으로 소리바다측이 패소한 반면, 형사항소심은 소리바다에 대해 무죄를 선고했다. 이는 형사항소심이 Napster사건의 판례를 원용하다시피 도입한 것에 따른 것이다. 따라서 형사판결을 살펴보기 전 Napster사건을 먼저 알아본다.

Ⅱ.Napster 사건
1.사건의 쟁점
1)Napster 이용자들이 MP3 음악파일을 서로 공유하는 것과 관련한 Napster의 책임에 대해 미국법원은 기여책임(contributory liability)과 대위책임(vicarious liability)을 인정하였다.
2)이러한 책임을 인정하기 위해서는 우선 이용자들의 직접책임이 전제되어야 하는데, 직접침해와 관련하여 이용자들의 행위가 fair-use에 해당하는 지가 가장 큰 쟁점이었다. 법원은 fair-use, sampling, space-shifting 등의 주장을 기각하고 이용자의 직접침해를 인정하였다.
3)Digital Millennium Copyright Act (DMCA) 제512조에 의한 서비스제공자로서의 면책 여부
4)Napster의 상고는 불허되었다. <주5>
2.쟁점의 검토
1)기여책임(contributory liability)이란 타인의 침해행위를 알고 있는 자가 침해를 유발시키거나 실질적으로 침해행위의 원인을 제공하는 경우를 말한다. 연방제1심법원은 기여책임 인정을 위하여 실제인식은 불필요하고 추정적 인식으로 충분하다고 하면서도 Napster가 저작권침해 파일에 대해 'actual and constructive knowledge-실제 추정적 인식'을 모두 가지고 있었다고 하였다.
이에 대해 항소법원은 Napster에게 특정한 침해가 일어나고 있다는 실제인식이 필요하다면 이를 입증하기 위하여 저작권자는 'necessary documentation to show there is likely infringment'를 제시하여야만 한다고 하고, 침해당사자의 구체적 통지 등이 필요하다고 요건을 제시하여 인식요건에 대하여 다른 판단을 하면서도 Napster의 ‘sufficient knowledge'를 인정하였다.
대위책임(vicarious liability)이라 함은 침해행위를 실제 인식하지 못하였다 할지라도 침해행위로부터 경제적인 이익을 얻고 있는 동안에 침해행위를 통제할 권한․권리가 있다는 점에서 근거하여 제3자의 침해행위에서 빚어진 결과에 대하여 부담하는 책임이다. 고용관계가 없다 할지라도 침해행위를 감독할 권한과 능력이 있고, 타인의 직접적인 행위로부터 경제적 이익을 가지고 있다면, 대위책임을 부담하는 것이다. (소리바다 사건 손해배상 제1심에서 협의의 공동불법행위 여부를 논할 때 법원은 사실상 이와 동일한 요건을 제시했다.)
이와 같은 내용을 간단히 그 요건만을 제시할 때, 대위책임의 판단기준은 이익과 통제(benefit-and-control)이다. 사례에 있어 Napster가 실제 수익을 얻지는 않았고, 그 통제 여부 역시 명확하지는 않았지만 대위책임을 묻는 것은 단지 그 능력과 권한을 인정하는 것만으로도 법적의미가 인정되는 것이므로 이를 실제 행사하는 것과는 무관할 것이다.
이에 대해 항소심법원은 기술적 통제가능성 문제에 관하여 그 시스템을 감찰할 권리와 능력을 가지고 있었고, 저작물교환을 막기 위한 권한을 행사하지 않았다는 것을 지적한 원심판단을 동조하면서도 Napster의 감찰 할 수 있는 권리와 능력은 시스템의 현행구조에 의하여 제약받고 있다는 점을 지적하였다. 즉 Napster는 색인화 된 파일이 적합한 MP3 파일 포맷인지 점검할 수 있을 뿐 파일 내용까지는 읽을 수 없었다는 것이다. 그럼에도 불구하고 Napster는 검색색인 상에 목록화된 침해물을 찾을 수 있는 능력을 가지고 있었고 이용자가 시스템 접속을 차단할 권리를 가진다는 점에서 적절한 탐지와 억제의 능력을 갖추고 있다는 것이 최종 판단이었다. 이에 따라 원심판결을 수긍하면서도 한편으로는 원심의 예비적 금지명령이 지나치게 광범위하므로 이를 일정하게 수정할 필요가 있다고 판시하고 원고들에게는 자신의 저작권 대상이 되는 목록을 고지할 의무를 피고에게는 침해행위를 억제할 의무를 부과하였다.
2)Napster는 이용자의 복제를 다음의 세 가지 내용으로 정리하여 공정사용에 해당한다고 항변하였다. 첫째, 음악저작물을 구매하기 전에 일시적으로 복제하여 이용하는 것은 샘플링(sampling)에 해당하고, 둘째 이용자가 CD에 담겨있는 타인의 음악저작물을 정상적으로 이용할 수 있는 법적 방법을 통하여 자신의 컴퓨터에 이미 저장된 것을 Napster 시스템을 통하여 공간(위치)변경(space-shifting)을 가한 것이며, 셋째 녹음된 음악 파일의 배포는 이미 허용된 것이다.
(1)fair-use(공정사용)
저작권법은 저작자의 저작물에 대한 배타적 지배권을 인정하여 저작자의 이익을 도모하는 한편, 일정한 경우에는 저작물의 자유이용을 허용하여 저작물을 이용하는 일반 공중의 이익을 도모한다. 즉 저작권법은 기본적으로 저작자의 권리를 보호하는 것이지만 그러한 보호가 무제한 적인 것은 아니며 선대의 문화유산을 토대로 문화를 발전시키는 것 역시 그 목적으로 하고 있다. 이는 저작권법 제1조에서 잘 드러나 있다. 따라서 일정한 경우에 저작물의 자유이용을 인정하는 것은 대부분의 국가가 취하고 있는 제도인데 영미법에서는 판례를 중심으로 공정사용의 법리가 발달하였다.
법원은 이 사건에서 미국 저작권법 제107조에 규정한 공정사용 법리의 적용 여부를 판단하였다. 제107조에 규정된 공정사용 법리의 내용은 ①저작물 이용의 성격․목적(the purpose and character of the use), ②저작물의 성질(the nature of the copyrighted work), ③전체적으로 저작물이 이용된 범위와 실질적 내용(the amount and substantiality of the portion used in relation of the copyrighted work as a whole), ④저작물의 잠재적 시장에서의 이용효과(the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work)의 네 가지 요소로 구성되어 있다.
이에 따라 살펴보면 ①저작물 이용의 성격․목적에 대한 주된 논점은 본래의 창작물을 그대로 옮겨 놓은 복제본이 상업적인 이용과 관계되었는지를 검토하는 것이다. 법원은 Napster 이용자가 MP3 음악 파일을 내려 받은 것이 전형적인 상업적 사용에 해당한다고 볼 수 없다 할지라도 전통적인 의미에서 비추어 볼 때에 개인적인 용도에 벗어난 이용으로 판단하였다. 요청자의 상대방이 익명의 제3자의 요청에 따라 음악파일을 전송하는 것은 단순히 개인적 용도로 이용한 것이라고 볼 수 없으며 Napster 이용자가 유료로 구매해야 할 CD 등에 담겨 있는 음악파일을 무료로 얻는다면 Napster 시스템을 통하여 경제적 이익을 확보하는 것이다. 즉 일정한 금액을 주고 정품을 이용해야 하는데, 이를 절약하기 위하여 복제하는 것은 상업적인 특성을 가지고 있는 것이므로 공정사용의 법리에 벗어난다고 보았다. ②저작물의 성질에 관하여 살펴보면, 음악의 작곡과 이의 녹음은 저작권법에 정한 독창성을 가지고 있는 것이므로 저작물로서 보호 받아야 한다. ③전체적으로 저작물이 이용된 범위와 실질적 내용에 관하여 살펴보면, 음악파일 전부를 복제하였다는 점에서 공정사용의 법리를 적용할 수 없다고 보았다. ④저작물의 잠재적 시장에서의 이용효과에 어떠한 영향을 끼쳤느냐에 대하여, CD 매출을 감소시켰고, MP3 음악파일의 내려 받기 위한 기술개발을 저지하여 시장진입을 막았다는 게 법원의 판단이다.
(2)space-shifting : 법원은 space-shifting항변에 대하여 Napster가 주장한 Diamond사건과 Sony사건은 본인만 저작물을 이용할 뿐 공중에게 저작물을 배포하는 행위가 개입되지 않기 때문에 Napster와는 다르다 하여 배척하였다. <주6> <주7>
(3)sampling : sampling이란 음반을 구매하기 전, 그 구매여부에 대한 판단을 위해 이른바 맛보기라 할 수 있는 것으로 단순히 라디오 가게에서 음악을 듣는 것과 자신이 다운 받아 그 음원을 이용하는 것은 구별해야 한다. 또한 이 사건에 있어 space-shifting과 마찬가지로 공중에게 저작물을 배포하는 행위가 개입되어 있다는 점에서 이를 sampling이라고 할 수는 없다. 혹 sampling을 인정된다 할지라도 공정사용의 네 번째 요소인 저작물 시장의 영향이라는 것에 배치된다. 구매자의 수요가 감소하고, 새로운 시장진입을 막게 되며, 자유로운 배포로 가격을 하락시키는 결과를 가져오기 때문이다.
3)Napster는 인터넷상 온라인서비스를 제공하는 자의 면책조항을 담고 있는 디지털밀레니엄저작권법 제512조에 의지하여 위의 책임을 면한다고 주장하였다. <주8> 이에 대하여 법원은 동법 제512조 (k)항 (1)호 (A)목에서 규정된 서비스제공자의 요건을 충족시키지 못하므로 규정을 원용할 수 없다고 하였다. 이는 Napster 시스템을 통하여 Napster 이용자가 타인의 MP3 음악화일을 내려 받지만 Napster 시스템에는 아무런 내용도 저장하지 아니할 뿐만 아니라, Napster의 주장과 같이, Napster는 단지 음악파일 전송을 위한 통로에 불과하다는 점을 그대로 받아들인 것이다. 결론적으로 Napster는 인터넷서비스제공자(internet service provider: ISP)가 아니다.
위의 내용과는 별도로, 정보검색도구(information location tools)에 관한 위의 법률 제512조 (d)항에는 링크, 포인터, 검색, 참조 등의 정보위치를 표시함으로써 서비스제공자가 타인의 저작권을 침해했을 경우에도 금전배상 또는 금지청구에 대한 책임을 부담하지 않는다고 규정하고 있다. 그런데 이에는 서비스제공자가 저작권을 침해했다는 내용을 실제 인식하지 못하였거나, 실제 인식하지 못하였을 경우에 있어서 침해행위가 분명하다는 정황 또는 사실을 알지 못하였을 때에 한하여 책임지지 않는다는 단서를 붙이고 있다. 법원은 이를 종합하여 동법 제512조를 원용하여 Napster가 주장하는 면책을 수용할 수 없다는 결론을 내렸다.
4)2001년 7월 폐쇄 임시 금지명령 이후 Napster는 결국 파산하여 2002년 9월 폐쇄되었으나 2002년 11월 미국 파산법원의 승인으로 Rixio사에게 530만 달러에 양도된 후 2003년부터 유료 다운로드 및 스트리밍 서비스 중이다. 2006년 2분기 유료등록자 수는 51만 2천명이다.
3.이상 살펴본 Napster 판결은 민사판결임에도 불구하고 그 이론이 소리바다 형사항소심판결에 원용되고 있다.
(2)형사판결
①제1심 법원은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 경우에 해당한다 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각 하였다. <주9>
그리고 항소심에서 쟁점이 된 것은 이른바 불법도구론과 부작위에 의한 방조범 성립여부이다.
②불법도구론 : 항소심에서 검찰은 피고인이 처음부터 불법적인 의도를 갖고 사업을 영위하기 위하여 인터넷 사용자간 음악파일의 불법복제 및 배포를 목적으로 프로그램을 개발하여 이를 인터넷 서비스로서 제공하였다 할 것이므로, 사용자들의 MP3 파일 복제행위에 대하여 방조범으로서 형사책임이 있다고 주장하였다. 이른바 불법도구론이다.
이에 대해 형사항소심판법원은 “어떤 사람이 일반인들에게 물건 또는 장비를 제조ㆍ판매 하였는데, 그 물건 등의 ‘핵심적인 용도’가 타인의 저작권을 침해하는 것에 맞추어져 있거나 또는 그 물건 등의 ‘유일한 용도’가 위와 같은 목적 하에 제조된 경우에는 그와 같은 물건 또는 장비가 타인에 의한 1차적 침해행위의 중요한 도구 또는 유일한 도구로 사용될 수 있다는 상당한 개연성이 있는 한, 제조자의 저작권 침해행위에 대한 인식여부와는 상관없이 위와 같은 도구의 판매행위 자체로서 다른 사람의 저작권 침해행위를 도와 준 것이 되어 방조범으로서 형사책임을 부담한다 할 것이나(특허법 제127조는 물건 또는 장비의 ‘유일한 용도’가 침해적인 경우에 한해 간접침해를 인정하고 있다.) 물건 또는 장비가 실질적으로 비침해적ㆍ합법적인 용도로 사용되고 있거나, 장차 그와 같이 사용될 개연성이 높은 경우에는 그 물건 등의 일부 용도가 현재 침해적으로 사용되고 있다는 사정만으로 곧바로 그것을 가리켜 1차적 침해행위를 위한 불법도구라고 단정 지을 수는 없고, 인터넷상에서 행해지는 저작권 침해행위라 하여 이를 일반적인 경우와 다릴 볼 것은 아니라 할 것이다.”라고 전제한 후 이 사건의 경우, 소리바다 시스템을 통하여 실제 나머지 30%는 합법적인 MP3파일이 유통되고 있는 점, 인터넷상에서 P2P방식에 따른 서비스가 현재 및 장래에 비침해적인 용도로 사용될 개연성이 상당히 높다는 점, 피고인들의 소리바다 프로그램 개발경위, 경고문구가 설치된 위치와 그 내용 등 제반 사정을 종합해 볼 때, 피고인들이 처음부터 복제권 침해행위를 방조할 목적으로 소리바다 프로그램을 개발하였다거나, 또는 P2P방식의 소리바다 서비스 자체를 저작권 침해의 용도로만 사용될 목적으로 제작된 불법도구라고 단정 지을 수는 없고, 나아가 현재 소리바다 서비스의 이용실태만을 근거로 불법 MP3파일의 유통이 소리바다 서비스의 핵심적인 용도 또는 유일한 용도라고 보기는 어렵다고 판단하였다. 이는 상당부분 비침해적 이용(substantial noninfringing use)이 가능한 경우에 기여책임을 부인하는 미국의 판례법과 동일한 입장을 취한 것이다.
③부작위에 의한 방조범의 성립여부
검찰은 피고인이 ‘정범의 고의’와 ‘방조의 고의’ 또한 있어 부작위에 의한 방조범이 성립한다고 주장하였다. 이에 대해 형사항소심법원은 피고인이 저작권 침해행위를 방지할 작위의무가 있는 지 여부를 살펴보았을 때, 법령과 법률행위, 선행행위 등에 의한 작위의무는 발생한다고 할 수 없고, 조리 상 작위의무는 통상적인 온라인서비스제공자 등의 침해방지 의무가 원칙적으로 자신이 운영하고 있는 시스템에서 벌이지고 있는 구체적인 침해행위의 내용이 특정된 통지를 받아 실제로 이를 알게 되었을 경우에만 비로소 저작권 침해행위를 방지할 조리 상의 작위의무가 발생한다는 점에 비추어 볼 때, 비록 피고인에게 복제권 침해행위에 대한 추상적인 인식은 인정되더라도 피해자들이 피고인에게 구체적인 저작권 침해목록을 통지하였음을 인정할 증거가 없어 실제로 그 침해내용을 구체적으로 알 수 없었던 것으로 인정되는 이상, 피고인들에게는 피해자들이 저작인접권을 갖고 있는 저작물에 대한 복제권 침해행위를 방지해야 할 법적인 작위의무가 발생하지 않는다 하여 부작위에 의한 방조범이 성립할 수 없다고 보았다. <주10>
(3)검토(비판)
①앞서 말했듯이 민형사항소심판결들이 거의 같은 사실인정을 하고, 법리도 거의 유사(민사항소심은 고의, 과실에 의한 방조 / 형사항소심은 고의에 의한 방조)한데도 그 결론이 정반대로 된 것은 민사항소심판결들이 오로지 한국성문법상 정해진 관련규정에 따라 해석에 집중한 반면, 형사항소심판결은 Napster사건의 판례를 무비판적으로 도입한 것에 기인한 것이다.
②형사항소심판결은 근본적으로 P2P기술자체가 사회적으로 수용되어야 할 불가피성이 있느냐 하는 점과 그 한 유형인 소리바다가 적법한 것이냐를 분명히 구별하지 못하고 있다.

2.소리바다 사건의 항소심 판결들이 주는 시사점
1)개별이용자들의 복제권 침해에 대하여 이를 사적복제에 해당하지 아니한다고 하여 Sony사건과는 다르다는 것을 명확히 하고 상업적 이용에 해당한다는 Napster사건과 궤를 같이 하고 있다.
2)타인으로 하여금 파일을 전송받아갈 수 있는 상태에 두는 행위는 배포에 해당하는 것이 아니라 전송에 해당한다는 것을 밝혔고, 결국 유형물에 대한 점유의 이전을 전제로 하는 배포의 개념에 의하면 이른바 디지털 최초판매의 원칙도 부정되는 결론에 이르게 되었다.
3)민사항소심판결과 달리 형사항소심판결은 서비스제공자의 주의의무를 인정하지 않았지만, ‘침해목록의 내역’을 통지하지 않은 것에 기초하여 주의의무가 없다고 함으로써 저작인접권자가 구체적인 침해목록의 내역을 통지하였다면 결론이 달라질 수 있게 되었다.
4)형사항소심판결은 어떠한 도구가 실질적으로 비침해적, 합법적 용도로 사용되고 있거나 그렇게 사용될 개연성이 높은 경우에는 침해행위를 위한 불법도구라고 할 수 없다고 언급함으로써 상당부분 비침해적 이용이 가능한 경우에 기여책임을 부인하는 미국의 판례법과 동일한 입장을 취했다.
5)이러한 논리는 타인의 저작권침해행위에 의한 책임을 부담하는 간접책임을 논함에 있어 중요한 역할을 할 수 있을 것으로 예상되는 바, 소리바다1에 대한 항소심판결들은 중앙서버 없이 행하여지는 순수P2P방식에 대한 것이 아니나, 파일교환에 대하여 복제권, 배포권, 전송권의 침해문제를 확실히 하고 저작권 침해에 대한 방조책임 내지 방조범의 성립에 대하여 일정한 기준을 제시하였다는 데 그 의미가 있다 할 것이다.

[참고자료]
※P2P방식의 개요
1.개념 : 기존의 네트워크 방식은 서버 대 개인이었음에 비하여, P2P방식은 사용자들의 각 컴퓨터가 기존 중앙서버의 역할을 겸하도록 함으로써 중앙 서버를 통하지 않고도 사용자들 사이에, 즉 개인 대 개인이 직접 정보를 주고받을 수 있게 해주는 방식을 의미한다.
2.기존의 네트워크 방식에서는 정보를 주고받는 두 컴퓨터의 역할이 분명하여, 그들 사이에 불법저인 데이터 전송이 일어날 경우 저작권 침해행위에 대하여 항상 불법행위를 주도하는 중앙서버의 관리자에게 직접 책임을 추궁하는데 별 어려움이 없었다. 하지만 P2P 방식에서는 정보를 주고받는 두 컴퓨터 또는 그 이상의 컴퓨터 상호간에 특별히 서버 또는 클라이언트의 역할이 정해져 있지 않고, 각자 자신의 리소스를 관리하면서 서로 간에 자료를 전달하거나 전달 받는 등 어느 한 컴퓨터 즉, 특정서버가 파일 교환을 포함한 자료 전송행위를 주도하지 않는다. 때문에 위법행위의 책임 유무 또는 그 소재를 파악하는 것이 쉽지 않을 뿐 아니라, 최근에 이르러서는 여기에서 살펴볼 Napster와 소리바다 사건에서처럼 MP3라는 파일 압축 기술과 결합하여 음악저작물을 대량유통 시킴에 따라 이에 따른 저작권침해 논란이 생기고 있다.
3.P2P기술의 분류
1)연결방식에 따른 분류(중앙서버의 존재 여부)
(1)Hybrid P2P : 대표적으로 Napster가 있으며, 음악파일의 리스트나 다른 이용자들의 접속정보를 제공하는 중앙 서버가 존재한다. 소리바다1의 경우 중앙 서버가 존재하긴 하지만 접속자의 로그인 정보만을 제공할 뿐 Napster와 달리 검색 기능까지 수행하지는 않는다는 점에서 중간의 형태로 다뤄지고 있다.
(2)Pure P2P : Gnutella, Freenet, 소리바다2가 대표적인데 중앙 서버를 거치지 않고 개인컴퓨터끼리 연결하는 방식이다. 저작권자측이 문제 삼을 만한 중앙 서버가 존재하지 않으므로 서비스를 제공하는 ISP(Internet service provider)도 존재하지 않는다. 즉 Napster가 중앙서버에서 파일목록을 관리하는 것과 달리 Gnutella는 네트워크에서 개인이용자가 자신들의 IP를 토대로 연결되므로 반드시 자신만의 IP주소를 가지고 있어야 한다는 점에서 차이가 있다.
2)세대별 분류(등장시기에 따른 분류)
(1)1세대 : Napster, 소리바다1이 이에 속하며 중앙 서버가 일정범위의 정보를 수집하는 Hybrid P2P 방식을 가리킨다.
(2)2세대 : Gnutella, KaZaA, 소리바다2, GuruGuru 등이 이에 속하며 중앙서버가 존재하지 않는 Pure P2P방식이다. 1세대와는 달리 일목요연한 콘덴츠 리스트나 정보들을 받아 볼 수 없다.
(3)3세대 : 분산처리(Cluster) 방식으로 당나귀나 프루나와 같이 파일 전송을 받을 때 특정한 1인에게서만 받는 것이 아니라 해당 파일을 조각으로 분할하여 다수인으로부터 서로 다른 조각을 동시에 병행적으로 전송받는 방식이다. 이는 네티즌들끼리 자료를 공유함으로써 생기는 병목현상과 불안정성을 개선하기 위해 개발되었다. 2세대 P2P에서는 다수의 접속자로부터 데이터를 전송받기 때문에 한 두 명이 접속을 끊어도 안정적으로 데이터를 전송 받을 수 있다. 그런 반면 그 파일을 가진 사람이 적으면 다운이 불가능하거나 속도가 매우 느리다.

※소리바다 사건의 진행
1.저작인접권자인 신촌뮤직 주식회사 외 15개 음반회사가 소리바다 운영자들을 상대로 2002년 2월 서울중앙지법 2002카합395호로 음반복제금지가처분신청을 하였고, 그 후 이송결정에 따라 수원지방법원 성남지원 2002카합77호로 2002년 7월 9일 이 가처분신청에 대한 인용결정이 내려졌다. (한국음악저작권협회에서 관리하고 있는 국내곡 106,618곡 중 7,106곡을 선정한 후 2002.6.28부터 2002.7.7까지 피고들의 소리바다 서비스를 통하여 MP3 파일 복제, 전송이 이루어졌는지 확인 한 결과 원고가 선정한 7106곡의 70%인 5002곡이 소비바다 서비스를 통하여 전송되고 있음이 확인되었다.)
이에 대해 소리바다측은 2002년 7월 19일 위 결정에 대한 이의신청을 하여 같은 법원 2002카합284사건으로 진행되었으며 그 후 별지 표에 있는 바와 같이 민사와 형사 사건이 뒤를 이었다.
2.소리바다 서비스는 가처분 결정에 의하여 중단되기 직전까지 그 등록회원이 약 4백 5십만명, 하루 평균 접속자는 약 30만명, 동시 접속자가 약 5천명 이상이었다. 한편, 국내 음반시장은 1998년에는 약 3530억원, 1999년에는 3800억원의 시장규모에서 2000년에는 4104억 원 규모로 성장하였으나 2001년에는 3733억원으로 감소하였다. 그리고 2002년에는 2600억원, 2003년에는 1800억원(음반소매점은 12000개->600개)으로 감소하였다. 그에 반해 온라인 음악시장은 소리바다 등 무료서비스가 등장한 이래 유선인터넷 유료시장은 고사상태에 빠졌고, 다만, 모바일 등 무선인터넷시장만이 확대되고 있다. 온라인 시장은 디지털 음악 수요자가 약 2000만 명이상이나 이 중 90%가 불법으로 파악되고 있으며, 모바일(벨소리, 컬러링)의 경우 1000만 이상으로 시장 규모는 1000억을 넘어서고 있다.

<주1>
이와 관련하여 ‘아이멥스’사건에서는 법원은 자기의 컴퓨터 하드디스크에 저장하는 것 뿐 아니라 타인의 서버에서 할당받은 자신의 저장 공간에 업로드 하는 것 까지도 사적이용을 위한 복제로서 허용된다고 판시하고 있다.(법원은 사용자들끼리 서로 올린 파일을 검색해 불특정다수가 청취할 수 있다는 점에 대해서만 전송권 침해를 인정했다. 아이멥스사건. 서울중앙지방법원. 2005.5.20선고2004카합2965 결정, 저작인접권자에게 전송권을 부여한 후 이에 근거하여 이루어진 대표적인 판결이다. 아이멥스는 소리바다와 벅스를 교묘하게 섞은 것으로 의도적으로 양자에 대하여 저작권침해로 판단된 부분을 피하는 방식으로 개발되었다. 즉, P2P방식을 취하되 음악파일을 다운로드하여 주는 것이 아니라 스트리밍 방식으로 재생만하여 주는 것으로 법원은 소리바다사건의 논리를 이어 전송권침해를 인정하였다.)

<주2>
1.배포권
1)배포권의 개념 - 배포란 저작권법 제2조 14호(개정 후 23호)저작물의 원작품 또는 그 복제물을 (일반)공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것을 말한다.
2)인정근거
(1)저작물을 이용하는 방법이 다양해짐에 따라 저작물의 복제자와 배포자가 각각 별개의 업으로 성장ㆍ발전하였으므로, 저작자의 권리를 좀 더 충실히 보호하기 위해 둘을 별개의 권리로 인정하는 것이 필요해졌다.
(2)저작물의 유통이 범세계적으로 활발해짐에 따라 저작권을 효율적으로 관리하기 위해 배포권을 복제권으로부터 분리하여, 지역적 또는 기간적으로 제한할 필요가 있다.
3)제한 (권리소진의 원칙에 의해 제한)
저작물을 적법하게 판매한 후에도 저작권자에게 배포권을 계속 인정한다면 그 후, 저작물을 이용, 거래하려는 자는 계속해서 원저작자에게 허락을 받아야 한다. 이는 시간과 비용의 낭비를 초래하고, 또한 누가 원저작자인지 모를 경우 어쩔 수 없이 저작권을 계속 침해할 수밖에 없는 결과가 된다. 따라서 저작권법 제43조는 저작물의 원작품이나 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다고 규정하고 있다. 즉 저작권자의 배포권이 1회의 판매로써 소진된다고 하여 이를 권리소진의 원칙이라 한다. 이러한 권리소진의 원칙을 한 번 더 제한하는 것이 대여권이다.
그런데, 다시 살펴볼 것은 배포의 개념이다. 배포는 양도 또는 대여하는 것이다. 여기에서의 대여란 저작권자가 최초의 배포방법으로 선택할 수 있는 수단 중의 하나로서, 대여권과는 다른 것이다. 권리소진의 원칙에 있어 최초판매가 양도라면 저작자는 그에 대한 배포권을 상실하게 된다. 하지만 단지 대여해준 것이라면 저작자는 배포권을 계속 유지할 수 있고 그에 따른 권리를 주장할 수 있다.

2.전송권
1)전송권의 개념 : 2000년 1월 12일 개정 시 새로이 인정된 개념으로 제9조의2(개정 후 제10조)에서 ‘일반 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신 하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다.’고 규정하고 있다. 전송의 개념은 크게 세 가지 요소로 구성된다. 하나는 이용자가 시간과 장소를 선택해서 이용할 수 있다(주문형)는 점. 둘째로는 서버와 클라이언트(이용자 PC)간에 쌍방향성을 가지고 있다는 점. 셋째로는 이용 제공 상태에 있어야 한다는 점. 클라이언트의 요구가 없어도 언제든지 접근 가능한 상태에 있다면 그것이 이용 제공되었다고 할 수 있다. 이러한 개념에서 볼 때 웹사이트, 홈페이지, 블로그 등에 권리자의 허락 없이 콘텐츠(음악)를 올리는 것은 전송권 침해가 된다.
음악저작물에는 음악뿐만 아니라 가사도 포함된다.
2)방송권과의 비교 : 전송권이 신설되기 전에는 이러한 형태의 송신이 개정 전 저작권법상의 방송에 해당하는 것이 아닌가 하는 논의가 있었으나, 방송은 원래 다수의 사람이 ‘동시에’ 수신하는 것을 전제로 하기 때문에 쌍방향 송신의 경우에 적합한 정의라고 할 수 없다는 것이 유력한 견해이다.
3)배포권과의 비교 : 배포는 유형물의 대여, 양도에 대하여 적용되는 것이므로 무형적인 디지털 정보의 전달에 대하여는 이를 적용할 수 없다.

<주3>
제77조제2항은 2003.5.27. 법률 제6881호로 개정된 저작권법에서 신설
2006.12.28 법률 제8101호에 의해 제102조 (온라인서비스제공자-OSP-의 책임 제한)로 개정
②온라인서비스제공자가 저작물 등의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다.

<주4>
정지청구권 행사 가능 여부(가처분이의항소심판결)
피고들은 저작권법 제91조 제1항(개정 후 제123조)은 정지 등 청구의 상대방을 “그 권리를 침해하는 자”라고 규정하고 있는 바, 방조행위에 해당하는 일정한 행위 유형을 저작권 등 권리의 침해로 본다고 규정하고 있는 저작권법 제92조(개정 후 제124조)의 취지에 비추어 볼 때, 저작권법 제91조의 정지 등 청구권은 저작권 등 권리의 직접 침해자 및 위 제92조에 의하여 직접 침해를 한 것으로 간주되는 자에 대하여만 행사할 수 있을 뿐 일반 방조자에 대하여는 행사할 수 없다고 주장하였고, 이에 대하여 가처분항소심법원은 저작권법 제92조 등에서 일정한 행위를 침해로 본다는 규정을 두고 있다 하더라도 이것으로써 이에 해당하지 아니한 방조행위를 한 자를 저지 등 청구의 대상에서 제외한 것이라고 단정할 수는 없고 (위 규정에서 규정하고 있는 행위 유형들이 저작권 등 침해의 방조행위를 제한적으로 열거하고 있는 것으로 보기 어렵고, 오히려 침해의 방조행위에 포섭되기 어려운 행위들도 포함하여 청구의 대상을 넓히고 있다.) 한편 저작인접권 등 침해행위는 불법행위로서 저작권법 제91조 제1항에서는 구제의 실효성 확보를 위하여 손해배상청구권 이외에 별도로 정지 등 청구권을 인정하고 있는 점, 민법 제760조 제3항에서는 방조자도 공동불법행위자로 보고 책임을 지우고 있는 점, 이 사건에 있어서와 같이 이용자들이 저작인접권 침해행위를 함에 있어서는 소리바다 서버에의 접속이 필요불가결할 뿐만 아니라, 개별 이용자들의 저작인접권 침해행위를 정지시키는 것 보다 소리바다 서버의 운용에 의한 방조행우를 정지시킴으로써 보다 실효적으로 정지효과를 달성할 수 있다고 인정되는 점, 이러한 사정을 고려하여 저작권법 제91조 제1하에서도 정지 등 청구의 상대방을 “그 권리를 침해하는 자”라고 규정하고 획일적으로 방조자를 제외하고 있지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 정지 등 청구의 상대방이 이 사건 음반제작자들의 저작인접권을 침해하고 있는 소리바다 이용자들에 국한된다고 볼 수 없고, 이러한 침해행위를 방조하고 있는 채무자들도 정지 등 청구의 상대방이 될 수 있다고 판단하고 있다.
또한 자신들에게는 이용자들의 다운로드를 막을 수 있는 수단이 없으므로 이러한 의무는 채무자들이 통제할 수 없는 제3자의 행위를 대상으로 한 것이어서 부당하고, 소리바다 서비스 운영 자체의 금지를 구하는 것은 저작권의 보호범위를 넘는 것으로 온라인서비스제공자의 책임제한 규정 및 과잉금지 원칙 등에 비추어 허용 될 수 없다는 피고들의 주장에 대하여는 법원은 “이용자들이 다운로드를 함에 있어 소리바다 서버에서 접속은 필수적인 전체 요소로 되어 있으므로, 위와 같은 이용자들의 다운로드 행위로 인하여 저작인접권이 침해되는 경우에 이러한 행우를 선별하여 서비스 제공을 중지하여야 하는 것은 채무자들의 책임영역에 속한다고 할 것인바 (소리바다 서비스로 인하여 이용자들의 침해행위가 야기된 측면도 있다.) 채무자들의 주장에 의하더라도 저작인접권을 침해한다고 주장되는 노래의 MP3파일을 다운로드 받는 것을 선별하여 정지시킬 수 없다는 것이고, 그렇다면 소리바다 서비스에 제공되는 서버의 사용정지를 통하여만 침해행위 정지의 결과를 효과적으로 달성 할 수 있다고 보여지므로, 채무자들의 위 주장은 이유 없다.”판단하여 이를 배척하고 있다.

<주5>
미국 연방대법원에 대한 상고는 주로 상소와 절차재심명령 두 가지 방법에 의해 행해지는 바, 상소는 법률이 인정하는 경우에 한하여 가능하며 요건을 갖추고 있으면 반드시 허용해야 한다. 절차재심명령은 명문으로 금지하는 경우를 제외하고 청구할 수 있으나 그 허용여부는 전적으로 대법원의 재량으로 맡겨져 있다. 연방고등법원 재판의 경우 절차재심명령을 인정하느냐에 대하여 연방대법원법규칙은 ‘특별한 중요한 이유’가 있을 때에만 인정하는 것으로 되어 있는데, 즉 1)연방고등법원간에 판례 충돌이 생겼을 경우 2)주법상 중요한 문제에 관해 판단을 잘못한 경우 3)연방법상 문제에 대해 판단이 내려진 경우 선례가 없고 이 기회에 판단해 두는 것이 바람직하다고 생각되는 경우 4)연방법상 문제에 대한 파단이 대법원판례와 다른 경우 5)고등법원의 통상의 재판절차를 스스로 위반하였거나 또는 재판절차를 어긴 하급심 판결을 인정하였을 경우 대법원이 판단을 내려주는 것이 적당하다고 생각되는 경우 등이다. 이에 비하여 연방고등법원의 재판에 대하여 상소를 허용하는 경우는 고등법원이 주법에 대하여 헌법, 조약, 또는 법률에 위반되는 것을 이유로 하여 무효판결을 내린 경우에 한한다.

<주6>
RIAA v. Diamond Multimedia Sys. Inc. 180 F. 3d 1072. 1079 (9th Cir. 1999) 휴대용 MP3 플레이어는 이용자의 컴퓨터에 들어 있는 음악파일 휴대를 위해 장소이동을 위한 것이며 공정사용에 해당한다고 판시하였으나, UMG Recordings. Inc. v. MP3.COM, Inc, 92 F. Supp. 2d 349, 351 (S.D.N.Y.2000)에서는 MP3.com은 가입자들이 피고의 서비스에 접속할 때 원하는 파일의 적법한 소지자임을 먼저 증명하면 다른 장소에서도 동일한 파일을 전송받아 이용할 수 있게 하는 서비스를 제공하였는데, 이에 대해 피고의 space-shifting 항변을 배척하고 저작권 침해를 긍정한 판결의 입장을 따른 것으로 보인다. 박준석, “저작권 침해시 인터넷 서비스제공자(ISP)의 책임,” 서울대학교 기술과 법 센터 워크샵 자료 (2004-4), p.37 참조.

<주7>
‘상업상 주요한 상품의 원칙(staple article of commerce doctrine)’은 간단히 말하면 복사기 등 상업상 주요한 상품이 상업상으로 중요한 비침해적 용도를 가졌다면 그 상품을 공급한 자에게 일부 침해적 용도로의 이용에 대한 책임을 지울 수 없다는 원칙이다. Sony 원칙이라고도 한다.

<주8>
DMCA 제512조는 온라인상 발생한 저작권침해에 대한 인터넷 서비스제공자의 면책과 관련하여, 온라인서비스제공자의 직접책임․기여책임․대위책임에 있어서의 금전배상을 면제한다는 것을 규정하였다. 그런데 이것은 서비스제공자에 의하여(또는 위하여) 운영되거나 통제되는 시스템(또는 네트워크)을 통하여 서비스제공자가 내용물을 중계, 라우팅(routing) 또는 연결설비를 제공하는 경우이거나, 위와 같은 과정에서 내용물을 일시적 보관하는 경우에 있어서는 서비스제공자가 타인의 저작권을 침해했다고 하더라도 금전배상 또는 금지청구에 대한 책임을 부담하지 않는다는 것이다.

<주9>
공소사실의 특정여부(형사항소심판결)
형사 제1심은 정범이 특정되지 안했음을 이유로 공고기각판결을 하였고 이에 대하여 검찰은 항소심에서 정범을 특정하며 공소장을 변경하여 심판이 대상이 달라졌음에도 피고인들의 다툼이 있었는바, 형사항소심법원은 검사가 당심에 이르러 정범들 5명의 성명, 각 소리바다 프로그램의 설치 및 MP3 파일을 다운로드 받은 시기와 장소, 구체적인 행위태양, 공유폴더에 위와 같이 다운로드 받은 MP3파일을 저장한 채 다시 소리바다 서버에 접속함으로서 다수의 회원들이 위 파일을 다운로드 받아갈 수 있도록 제공한 시기 등을 구체적으로 특정하여 변경하였고, 나아가 이 사건 정범들이 다운로드 받았다는 MP3파일은 모두 이 사건 피해자들이 제작한 음반이나 CD를 기초로 하여 만들어졌다는 것을 전제로 하여 정범들이 소리바다 프로그램을 이용하여 소리바다 서버에 접속한 후 성명불상자들로부터 위 파일을 다운로드 받아 자신들의 컴퓨터에 저장한 것으로 기재하고 있으므로 변경된 이 사건 공소사실을 구체적으로 특정하여 기재되어 있다고 판단하였다.

<주10>
①법령에 의한 작위의무 발생 여부 : 법원은 피고인들이 개발한 소리바다 프로그램을 인터넷상에서 무료로 불특정 다수인들에게 제공한 행위로 인하여 초래된 복제권 침해행위의 발생을 방지해야 할 법적인 의무를 부과하고 있는 근거를 찾을 수 없다고 판단.
②선행행위에 의한 작위의무 발생 여부 : 법원은 피고인들이 개발한 소리바다 프로그램이 복제권 침해행위에 이용될 목적만으로 개발된 불법도구에 해당하지 않는 이상, 피고인들이 위 프로그램을 인터넷상에서 불특정 다수인들에게 무료로 배포하였다는 이유만으로 피고인들에게 당연히 복제권 침해행위를 방지할 작의의무가 발생한다고 볼 수 없다고 판단.
③조리상 작위의무의 발생여부에 관하여는 앞서 본 바와 같이 판시하였는바, 주목할 점은 ‘조리에 의한 작위의무’에 대하여는 학설 상 작위의무는 윤리적의무가 아니라 법적의무이므로 조리에 의한 작위의무를 인정하는 것은 작위의무를 불명확하게 할 뿐 아니라 조리에 의한 작위의무는 사실상 다른 유형에 포함 될 수 있다는 이유로 조리에 의한 작위의무를 부인하는 견해가 있고, 인정하는 견해도 단순한 도덕적, 윤리적 의무로 까지 확대되지 않도록 하기 위해 극히 제한된 범위에서 인정하여 한다는 입장을 취하고 있는 등 죄형법정주의상 그 의무인정은 엄격하여야 한다는 점에 일치되어 있다.
④그런 점에서 이 사건 형사항소심 판결은 조리에 의한 작위의무의 발생은 엄격한 기준 하에서만 인정되어야 할 것임을 판시하며 그 구체적 기준을 제시한 점에서 의의가 있다. 즉 이 판결은 P2P방식 제공자의 형사상 방조책임이 인정될 수 있음을 시사한 것으로 볼 수 있으므로 저작권법 제77조의 면책 사유에 대한 본격적인 검토 필요성을 남겨 놓았다.

[토론주제]
①사적이용의 항변에 있어 ‘주관적 요건’의 판단에 관한 비평
②우리나라 전송권 규정에 관한 비평
③방조범의 성립범위에 관한 비평

블로그를 새로 열면서

블로그를 새로 열어 놓았습니다.

2007학년도 1학기에 개설된
'정보사회와 지적재산권법'의 발표와 토론을 위한
블로그를 이전의 구별하기 위하여 새로 개설하였습니다.

블로그의 이름은 이전의 것에 약간의 변경을 가하여
VIEWLAW 02로 정하였습니다.
아이디와 패스워드는 이전과 동일합니다.

( 지난 해 여름에 촬영한 무지개입니다)

봄 학기에 마련한 VIEWLAW 02에서
자유로운 발표와 토론이 이어지길 기대합니다.

담당교수