<토론 발표>
Ⅰ. 토론에 앞서
징벌적 손해배상액 제도를 특허법에 도입하는 것은 특별법상 규정이라는 점에 의지하여 검토되는 것이고, 징벌적 손해배상액 제도를 사법 전체에 수용하는 것과는 그 논리적 접근이 다른 것이다. 즉 징벌적 손해배상액 제도를 도입함에 있어 일반 사법상 논리적 접근과 특별법상 논리적 접근은 다르다는 것이다. 그래서 징벌적 손해배상액 제도의 도입 여부에 관한 토론은 특별법(앞서 특허법 중심으로 살펴보았다)상의 도입여부와 전체 사법상의 도입여부를 구분하여, 본 제도의 도입 찬성 측과 도입 반대 측으로 나누어 토론할 것을 전제로 한다.
Ⅱ. 특허법상 징벌적 손해배상액 제도의 도입 여부
1. 법리적 관점에서의 검토
(1) 반대측
징벌적 손해배상액 제도는 고액의 손해배상액 지급을 통하여 침해자에게 준형사적 제재를 가한다는 논의에서 출발한다. 그러나 현행 법체계에서는 민법, 형법의 불법행위에 대한 구제수단의 구별과 차이는 분명하게 드러나고 있다. 민사적 , 형사적 구제방법은 법리적 기초의 차이에서 출발하는 상이함뿐만 아니라, 각각의 법적 효과를 구하는 법리 구성이 다르기에 양자를 각각 독립된 영역에서 다루고 있다.
징벌적 손해배상액 제도는 영미법계 국가의 민사적 손해배상 제도에서 다루어온 특수한 형태의 하나이다. 이러한 국가들의 법제도를 배경으로 하고 있다는 외형적 요소와 징벌을 부과하기 위한 근거로서 행위자의 동기 또는 불법행위의 내용을 파악하여 이를 비난할만한 대상인지 여부를 판단하므로 행위내용의 평가에 근거하고 있다. 이 행위내용의 평가는 주로 배심원의 평결에 의하지만, 법관에 의하여 행해지기도 한다. 하지만, 우리의 사법체계상 손해배상 제도에 있어 손해배상 범위의 획정과 배상액 산정 이렇게 2부분으로 나누어 검토하는데, 징벌적 손해배상액 제도는 손해배상액 산정과 관련되어 있다. 현행 민법에서 손해를 전보한다고 함은 불법한 원인으로 발생한 손해를 피해자 이외의 자가 전보하는 것을 의미하고 손해는 오직 전보될 뿐이므로, 발생한 손해의 전보를 위하여 산정된 금액은 침해자의 악의적 행위 또는 자력 유무 즉 주관적인 사정에는 전혀 영향을 받지 않고 객관적인 사실에만 의존하여 손해배상액을 산정할 뿐이다.
현행법상 손해배상 법리의 기초인 전보배상 방법 아래에서, 민사적 구제방법인 손해배상 법리는 전보배상에 따르므로 형사벌에 해당하는 징벌적 손해배상액 제도를 포섭하지 못한다. 특허법의 손해배상 관련규정도 민사적, 형사적 구제방법의 차이와 구별을 전제로 하고 있으므로 손해배상은 전보배상에 한정하는 법리에 좇아 실무상 이를 해석, 적용되어야 한다. 징벌적 손해배상액 제도가 가해자의 행위에 대한 징벌과 장래에 발생할 행위를 억지할 목적을 가지고 있다고 할지라도 현행법의 전보배상에 따른 손해배상의 법리에 묶여 하나로 손해배상액을 산정하는 방법으로 검토될 수 없다는 것이다.
또한 특허법 제225조에서 특허권 침해죄에 대해 규정하고 있으므로 징벌적 손해배상액 제도를 새로 도입하는 것은 이중적 처벌금지에 반하는 것이 되므로 위헌의 소지도 있다.
(2)찬성측
징벌적 손해배상액 제도를 새롭게 도입하는 것은 반대측의 논리처럼 법리적 관점에서 여러 가지 난점이 있을 수 있지만 징벌적 손해배상액 제도는 현실적 필요성의 요청에 의해 도입되어야 한다.
징벌적 손해배상액 제도는 징벌적 기능, 억지적 기능 및 전보적 기능을 가지고 있다. 먼저 징벌적 기능은 행위자에 대한 징벌적 방법을 통하여 피해자가 겪은 정신적 피해에 대한 구제를 이끌어낸다는 점에서 중요한 의미를 가진다. 이를 준형사적 방법이라고 말할 수 있는데, 징벌적 손해배상액 제도가 일차적으로는 사적 구제수단이지만, 형사적 구제수단으로서 기능하고 있음은 교화적(교정적) 측면을 담고 있으므로 사회적 구제수단이라 말할 수 있다. 억지적 기능은 불법행위가 장래에 재발하지 않도록 하는 것 외에 잠재적 행위자에 대한 경각심을 불러와 불법행위를 예방하는 데에 기여한다. 이는 반복적 불법행위로부터 경제적 수익을 챙기려는 경우에 주효하게 작용하므로 잘못된 제품의 생산, 판매로부터 수익을 확보하려는 자로부터 소비자보호를 이끌어낸다. 전보적 기능은 발생한 손해를 전보함에 있어서 물질적 손해를 중심으로 배상액을 산정할 때 간과하게 되는 점을 보완한다.
또한 징벌적 손해배상액 제도의 도입으로 특허법 제225조의 특허권 침해죄와의 이중처벌에 관한 논의에서는 기존의 특허권 침해죄를 폐지함으로 법리적 모순으로부터 자유로워질 수 있을 것이다. 그리고 징벌적 손해배상액 제도를 민법이 아닌 특허법에 개별규정을 신설하여 도입하는 방법도 신중히 고려할 수 있을 것이다. 하지만 본 제도를 입법함에 있어 특허법의 취지에 부합하기 위하여, 미국 특허법 제284조에 규정한 전보배상액의 3배 상한제를 도입하여 전보배상액의 100배 또는 500배 등의 고액 또는 무모한 금액을 산정하는 경우 발생할 혼란을 피하여야 할 것이다.
2. 악의적 침해행위에 대한 예방적 효과 확보에 대하여
(1)반대측
징벌적 손해배상액 제도가 악의적 침해행위에 대한 예방적 효과를 확보하는 데 있어 적합하다고 할지라도 이 제도의 수용은 우리 현행 법체계에 합당하지 않다는 것은 앞서 발표하였다. 예방적 효과를 강화하기 위한 징벌적 손해배상액 제도를 수용하는 대신에 동일한 위혁적 효과를 이끌어낼 수 있는 방안을 강구하여야 하는 바, 현행 특허법 제225조에 규정된 특허권 침해죄를 통하여 악의적 침해행위를 보다 철저하게 규제하는 방법을 마련하는 것이다.
제1항에서 “특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 1억원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하였고, 제2항에서 “제1항의 죄는 고소가 있어야 논한다”고 규정하고 있다. 먼저 제1항에 있어 현재의 경제규모에 따라 본 항의 벌금액을 대폭적으로 상향조정하여 악의적 침해행위를 예방하는 효과를 볼 수 있을 것이다.
제2항에 있어서는 개인적인 경제적 이익을 보호하는 데에 국한하여 특허권 침해죄를 친고죄로 규정하였는데, 개인적 이익 보호라는 일차적인 보호법익뿐만 아니라, 특허권 침해로 인하여 당해 산업의 발전을 도모하는 데에 장애를 끼치고 있다면 이를 적절히 규제하여야 한다.(특허법 제1조 특허법의 취지에 정면으로 대치) 이런 관점에서 비추어 볼 때 특허권 침해죄를 더 이상 친고죄로 규정하는 대신 특허법 제225조 제2항을 삭제하는 입법적 해결방안을 모색할 필요가 있다.
(2)찬성측
앞서 발표한 것과 같이 징벌적 손해배상액 제도의 도입을 고려하는 주된 논거는 악의적 침해행위를 사전에 봉쇄할 수 있는 방안의 하나로 인식되거나 악의적 불법행위자에 대하여 장래 경제적 이익을 확보하지 못하게 한다는 취지에 따른 것이다.
특허권의 경우, 특허권침해자가 계속적이거나 반복적으로 타인의 특허권을 권리자의 허락 없이 실시하는 경우에 이에 대한 구제방법은 위에서 검토하였던 민사적 구제방법인 손해배상 청구에 집중될 수밖에 없다. 이런 손해배상방법은 전보배상에 따른 손해배상액을 산정하므로 특허권침해자에 대하여 장래에 반복되는 침해행위를 억지하는 데에는 별다른 효과를 이끌어내지 못한다. 악의적 침해행위 또는 반복되는 침해행위를 억지하는 수단은 행위자가 더 이상 침해행위를 하지 못하도록 하는 위혁적 방법의 강구와 연결될 수 있다. 위혁적 방법은 현실적으로 형사적 처벌로부터 이끌어질 수 있는 것이라는 점에서 민사적 구제방법으로는 적합하지 않다. 그런데 위혁적 방법과 손해배상을 동시에 이끌어내는 효과적인 것으로 징벌적 손해배상액제도가 가장 적합하다고 할 수 있겠다.
Ⅲ. 사법 전체상 징벌적 손해배상액 제도의 도입 여부
1. 일사부재리의 원칙, 과잉금지 원칙 등 잠재적 위헌요소 존재여부에 대하여
(1)반대측
징벌적 손해배상액 제도와 관련하여 미국법원에서 위헌성을 판단한 판례들이 있다. 미국은 1967년 연방 제2항소법원의 Roginsy v. Richardson-Merrell 사건(378 F. 3rd. 832, 2d. Cir., 1967)에서 최초로 징벌적 손해배상액 제도와 관련하여 “기업에 대하여 과다하고 제한없이 징벌적 손해배상액을 인정하는 것은 기업을 소멸케 하는 행위”라고 판시함으로써 징벌적 손해배상액 제도의 위헌성 논쟁이 시작된 바 있다.
징벌적 손해배상액 제도에 대한 위헌성 논란과 관련하여 쟁점이 된 것은 이중처벌금지조항 위반여부와 과도한 벌금의 금지조항 위반여부였다.
우선, 이중처벌금지조항 위반 여부와 관련하여 징벌적 손해배상액 제도는 악의적인 불법행위에 대하여 부과되는 것으로 민사상 불법행위 책임 외에도 관련법에 따라 형사처벌도 함께 이루어지는 경우 미연방수정헌법 제5조에서 언급한 이중처벌금지조항에 위반한다는 주장들이 있었다.
또한 Murphy v. United States 사건에서도 법원은 징벌적 손해배상액을 부과하였음에도 다시 형사처벌을 가하였거나, 사후 징벌적 손해배상액을 가할 때 형사처벌 사실을 고려하지 않는 것은 이중처벌금지조항을 위반하는 것으로서 부당하다는 입장을 피력한 바 있다.
그리고 미연방수정헌법 제8조의 과도한 벌금금지조항 위반과 관련하여 Ingraham v. Wright 사건(378 F. 3rd. 832, 2d. Cir., 1967.)과 In Palmer v. A. Robins 사건(684 P. 2d 187, Colo., 1984.)에서 징벌적 손해배상액 제도는 상기 조항에 위반하므로 위헌이라는 주장들이 있었다. 본 사건에서 법원은 상기의 조항은 형사적 제재에 있어서 잔인하고 비정상적인 처벌을 금지하기 위해 적용되어 왔으므로 이 조항은 오로지 형사처벌의 경우에만 적용되므로 징벌적 손해배상액 제도와 같은 민사처벌의 경우에는 위헌이 아니라는 판결을 내리기는 하였지만, 이는 징벌적 손해배상액 제도가 민사책임 영역에 형사적 책임이 접목시킨 제도라는 것을 간과한 판결이라고 할 수 있다.
이러한 미국의 판례를 검토해 볼 때, 우리나라에서 징벌적 손해배상액 제도가 도입되는 경우 이중처벌금지조항의 문제와 법원판사에게 광범위하게 배상액을 산정할 수 있는 재량권이 주어지는 것이 과연 적절한가 하는 점을 가지고 “방법의 적절성”에 대한 위헌성 논란이 발생할 것으로 예상된다.
(2)찬성측
징벌적 손해배상액 제도는 가해자가 피해자에게 배상을 하는 것으로 비록 제재적 의미가 있지만 기본적으로 손해배상의 범주안에 드는 민사사안이고, 형사처벌은 범죄에 대한 응보적인 형으로서 신체감금을 수반하는 구속형이나 벌금을 국가에 납부하는 금전형의 형태로 이루어지는 것으로 처벌에 목적을 둔 것이므로 징벌적 손해배상액 제도와 형사처벌은 다르다고 볼 수 있다.
징벌적 손해배상액 제도가 일사부재리 원칙 과잉금지 원칙 등 잠재적 위헌요소가 존재하는 지 여부에 대한 이슈는, 미국의 경우를 참조할 수 있다고 본다.
미국에서도 징벌적 손해배상액 제도가 미국수정헌법 제5조의 ‘이중위험금지’와 헌법 제8조의 ‘과도한 벌금의 금지’에 해당하지 않는가 하는 문제가 제기되었으나, 문제가 없다는 것이 대세이다. 우선, 미국수정헌법 제5조 ‘이중위험금지’는 이중으로 ‘형사처벌’을 부과할 수 없다는 것으로 형사벌 이외에 징벌적 손해배상액이 부과되더라도 ‘이중처벌의 금지’ 규정에는 위반되지 않는다는 것이다.
미국수정헌법 제8조의 ‘과도한 벌금의 금지’는 형사적 제재(criminal sanctions)에 있어서 잔인하고 비정상적인 처벌을 금지하기 위해 적용되어 왔으므로 동 조항은 오로지 형사처벌의 경우에만 국한되어야 하며 징벌적 손해배상액 제도를 포함한 민사절차에는 적용이 없다는 것이 미연방대법원의 판례다{Ingraham v. Wright 사건, 430 U.S. 651(1977) 판결 외 다수}.
2. 증거법 내지 형사절차상의 적법절차 보장문제에 대하여
(1)반대측
징벌적 손해배상액 제도는 형사절차에서 수행되어야 하는 합리적인 의심을 넘는 엄격한 증거 등 형사절차상의 안전장치도 없이 민사법이 형사법과 동일한 목적을 달성하려고 한다. 즉, 형사재판에서는 “합리적인 의심의 여지가 없는 정도”의 입증을 필요로 함에도 불구하고, 민사재판에서는 “증거의 우월”로써 사실인정을 하는 등 징벌적 손해배상액 제도는 형사소송보다 낮은 정도의 입증에 의하여 처벌되고 있다는 미국 내의 일부 주장이다.
또한 징벌과 억지는 형사법의 목적이고 민사법은 피해 그 자체에만 한정하여 전보함에 그쳐야 함에도 불구하고 가해자의 희생 하에 피해자에게 횡재를 하게 함으로써 형사법의 목적을 달성하려는 이 징벌적 손해배상액 제도는 부당하다.
그리고 형사책임의 경우에 있어서 죄형법정주의, 범죄와 형벌 사이의 균형, 유추해석금지, 형사소송법상의 무죄추정, 불리한 진술거부권, 국선변호인의 조력을 받을 권리 등이 보장 됨에도 불구하고, 징벌적 손해배상액 제도의 경우에서는 민사소송에 의하는 결과 이와 같은 보호 장치 등이 결여되어 있어 부당하다.
(2)찬성측
찬성측의 주장은 미국의 연방법원에서 징벌적 손해배상에서 필요한 입증 정도는 특별히 우월할 필요는 없고 증거의 우월로도 충분하다고 판시하고 있으며, 형사법이 가해자를 처벌하여 그와 같은 행위의 반복을 억지하는 역할을 충실히 수행하지만 형사법만이 그와 같은 기능을 수행해야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
보전적 손해배상을 지불하는 것으로 사건을 마무리 한다면 불법행위를 하는 것이 오히려 이익이 되는 경우에 있어 억지적 기능은 기대하기 곤란하며, 특히 가해자가 법인이어서 형벌에 의하여 자유의 박탈이 주어지지 않을 뿐만 아니라 벌금의 법정최고액이 소액인 경우에는 징벌적 손해배상액 제도의 억지적 기능은 더욱 의미를 지니게 되는 것이다.
또한 징벌적 손해배상액 제도는 민사소송을 따르기에 형사소송의 보호 장치 등이 결여되어 있다는 반대측 주장에 대하여는, 형사소송에서 피고인에게 인정되는 보호 규정들은 피고인의 인신구속을 전제로 한 규정이기에 민사소송에 의하는 징벌적 손해배상액 제도와는 아무런 관련이 없다 할 것이다.
3. 기업의 경제활동 위축과 과다한 배상액 문제에 대하여
(1)반대측
징벌적 손해배상액 제도는 소규모의 현장중심의 기술개발을 이끄는 산업부문에 직접적인 영향을 미칠 수 있을 것이다. 중소규모 기업이 특허권 침해의 가해자가 되는 경우에, 징벌적 손해배상액이 전보배상액의 수배에 해당하는 금액을 배상하는데 현실적으로 곤란을 겪는다면 중소기업이 도산할 수 있을 것이다. 특허권침해를 용인 또는 묵인하자는 것은 아니지만, 특허권침해로 인해 중소기업을 존폐 위기에 빠지게 한다면 지나치게 무거운 책임으로 인하여 적극적인 기술개발을 이끌어내는 또 하나의 장애로 인식할 수 있게 된다. 결과적으로 새로운 제도가 국내의 중소기업의 발전에 장애가 될 수 있을 것이다.
또한 유명한 McDonald's Restaurant 사건판결(1994년, 징벌적 손해배상액이 전보배상액의 290배)에서 드러난 것처럼 배심원의 과다한 손해배상액 산정은 미국 책임법의 모순을 그대로 보여주며, 최근 들어 미국 연방대법원은 하급심에서 전보배상액보다 과다하게 징벌적 손해배상액을 산정한 판결을 파기 환송하는 경우가 늘어나고 있는 실정이다. 이와 같이 징벌적 손해배상액 산정 기준이 모호하고 객관적인 기준이 없는 문제점이 존재하고 있다.
(2)찬성측
미연방대법원도 한때는 민사소송에 헌법적 규정을 적용하여 징벌적 손해배상액을 감축하기를 꺼려하였으나, 수정헌법 제14조 ‘적법절차(due process)’ 조항에 의해 개입근거를 마련하고, 극단적으로 과도하고 또는 자의적인 징벌적 손해배상액은 적법절차조항위배라고 판결하기 시작하였다. 연방대법원은 적법절차 조항은 개인의 생명. 자유. 재산의 박탈에 관련된 모든 법절차나 제도에 적용된다고 판시해왔고, 어떤 경우이건 법절차가 기본적인 공정성이나 공정한 활동, 실질적인 정의에 부합하여야 하며, 공정성 및 적정이라는 사회적 관념을 위배해서는 안 된다고 설시해왔다.
중요한 판례는 1996년 BMW of North America v. Gore, 517 U.S 559 사건이다. 이 사건은 수송과정상 손상으로 도색을 새로 한 차를 이 사실을 밝히지 않고 소비자에게 신차로 판매한 사건에서, 4,000달러의 전보적 배상과 4,000,000달러의 징벌적 손해배상액을 명한 사건이다. 주대법원이 징벌적 손해배상액을 2,000,0000달러로 감축하였음에도 연방대법원은 2,000,000달러의 징벌적 손해배상액은 전체적으로 과다하여 헌법적 한계를 초과하였다는 이유로 주대법원 판결을 파기 환송하였다.
이 당시 연방대법원이 제시한 징벌적 손해배상액을 산정하는 3가지 고려 요소는 다음과 같다 (이 사건에서 연방대법원이 제시한 징벌적 손해배상액 산정시 3가지 고려요소는 그 후 가이드라인 기능을 해왔다).
1) 피고의 비난행위의 정도( the degree of reprehensibility of the defendant's misconduct)
2) 실손해와 징벌적 손해배상액과의 비율( the disparity between the actual or potential harm suffered by the plaintiff and the punitive damages award)
3) 유사한 행위에서 민.형사적 제재와의 균형성(the difference between the punitive damages awarded by the jury and the civil penalties authorized or imposed in comparable cases)
이러한 미국 연방대법원의 징벌적 손해배상액의 산정 기준과 같이 우리 현행 법체계에서도 징벌적 손해배상액 제도를 도입할 때 징벌적 손해배상액의 산정 기준을 정하는 것을 아주 긍정적으로 수용하여야 할 것이다.
4. 원고의 부당이득 내지 남소 가능성에 대하여
(1)반대측
근대법은 사회분쟁에 대하여 민사책임과 형사책임을 분리하여 각각 사회적 기능을 달리하므로 피해자에게 현실적인 손해를 넘어 징벌이라는 명목으로 지급하도록 하는 거액의 배상금은 부당이득이고, 고의 범죄자에 대한 벌칙으로서 금전적 불이익을 국가에 귀속시키고자 하는 우리 형사법 사상과 충돌된다고 주장하고 있다. 또한, 주로 기업측에서는 제조물책임소송에서 보는 바와 같이 집단 소송의 경우 거액의 징벌적 손해배상액을 인정함으로써 기업을 과잉살상하게 되어 우리 경제에 악영향을 미치는 것은 물론, 헌법상의 과잉금지의 원칙에 반하여 위헌의 소지가 있으며 남소의 가능성이 높기 때문에 제도 도입에 보다 신중을 기해야 할 것이다.
한편, 대륙법계 국가의 대표라 할 수 있는 독일은 독일 법원에서 미국법상 징벌적 손해배상액 제도를 독일 민법상 공서규정에 배치하는 것으로 판단하여 미국 판결의 효력을 인정하지 않았다. 우리나라 하급심 판결에서도 “징벌적 배상이란 가해자에게 특히 고의 등의 주관적인 악사정이 있는 경우에 보상적 손해배상에 덧붙여 위법행위에 대한 징벌과 동종행위의 억지를 주목적으로 하여 과하여지는 손해배상으로 Common law상 인정되고 있는 구제방법의 일종으로서, 불법행위의 효과로 손해의 전보만을 인정하는 우리의 민사법 체계에서 인정되지 아니하는 형벌적 성질을 갖는 배상형태로서 우리나라의 공서양속에 반할 수 있다”라고 판시하였다.
(2)찬성측
징벌적 손해배상액에 대하여 원고의 부당이득이라는 주장이 제기되는데, 국가가 형사제재로서 벌금을 취하는 것이 부당이득이 아닌 것과 마찬가지로 사인이 법의 실현에 적극적으로 기여한데 주어지는 이익이므로 불합리하지 않다. 또한 이 문제는 징벌적 손해배상금 중 일부를 정부 등에 지급하게 한다면 이와 같은 문제는 상당부분 해소가 가능하다 할 것이다.
그리고 남소 가능성 문제는 피해자인 사인이 제기한 불법행위소송에서 징벌적 손해배상액을 부과함으로써 불법행위의 재발을 막아야 할 것이므로, 남소를 우려하기 보다는 적극적으로 소송을 유도할 필요가 있을 것이다.
2007년 5월 27일 일요일
6조 '현행 IPRs에 징벌적 손해배상액 제도의 도입 논의' 발표 자료
Ⅰ. 서언
오늘날 산업구조가 상품경제에서 정보경제로 옮겨감에 따라 사회도 산업사회에서 정보사회로 이동하고 있고, 부의 원천도 유형적인 재산에서 무형적인 재산으로 넓혀지고 있다. 특히 지적재산권은 그 경제적 가치가 상승함에 따라 침해도 급증하고 있는 것이 사실이다. 지적재산권은 무형물이어서 유체물의 경우보다 침해가 매우 용이할 뿐만 아니라 타인의 이용이라는 측면을 배제할 수도 없다. 또한 지적재산권이 침해되었다고 하여도 침해여부를 판단하기 곤란하고 침해로 발생한 손해액의 증명은 더욱 더 어렵다. 따라서 불법행위로 인한 손해배상책임을 규정한 민법 제 750조에만 맡겨두는 경우 피해에 대한 구제는 물론 침해에 대한 억제도 기대하기 어렵다. 그래서 지적재산권법에서는 지적재산권의 침해로 인한 재산적 손해(일실이익)의 배상제도를 채택하였다.
지적재산권은 당연히 재산권에 해당하므로 민법 제 750조가 적용됨은 당연하고, 지적재산권법의 일실이익 배상제도 역시 민법 제 750조의 손해배상제도에 기초를 두고 있다. 따라서 민법 제 750조의 손해배상책임에 대한 성립요건을 충족해야만 하는데, 지적재산의 무형적 특성으로 손해배상책임의 성립요건(예컨대, 침해행위의 간주, 과실의 추정 등)과 손해의 발생 및 손해의 산정에서 유체물의 경우보다 완화내지는 보완하는 제도를 도입해 왔다. 특히 지적재산권의 경우 경제성의 원칙이 강조되어 유체 재산권에서보다 효율적인 보호장치와 구제수단이 강조되고 있다.
예를 들어 특허권 등 산업재산권이 침해된 경우에 현행법의 구제방법은 크게 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 하나는 형사적 구제방법이며, 다른 하나는 민사적 구제방법이다. 전자는 특허권의 경우 특허법 제 225조에 규정한 특허권 침해죄를 적용하여 특허권 침해를 규율하는 것이다. 후자는 물권적 청구권에 준하는 금지청구권(특허법 제 126조) 및 손해배상청구권(특허법 제 128조 이하)을 행사할 수 있지만, 주된 민사법적 구제수단은 손해배상청구권이다.
그런데 특허권 침해가 악의적으로 계속적이고 반복적으로 발생하는 현실에서 이 문제를 해결할 새로운 방법을 모색하기에 이르렀다. 이와 관련하여 이 글에서는 영미판례법을 통하여 발전되어 온 징벌적 손해배상액(punitive damages)제도를 국내법에 수용할 수 있는지 여부를 논의해본다.
징벌적 손해배상액제도는 Common law 국가에서 손해배상액 산정과 관련하여 200년 이상 유지, 발전한 사법상 제도(institution)의 하나이다. 징벌적 손해배상액은 우리나라와 같이 대륙법계 국가의 손해배상법의 체계에 따라 산정된 전보배상액과 비교할 때, 배상액 산정의 법리적 기초와 아주 다르다. Common law 국가의 징벌적 손해배상액 제도는 반복적, 계속적 불법행위가 장래에 더 이상 발생하지 않도록 할 목적으로 징벌적 효과를 얻는 데에 집중되었다. 그런데 징벌적 손해배상액은 그동안 전보적 손해배상액의 100배, 200배 또는 500배로 증액된 금액을 최종 손해배상액으로 산정하는 경우가 없지 않았다. 이는 악의적 불법행위라는 비난가능성에 따른 것이라는 점에서 인용되지만, 지나치게 높은 금액을 배상액으로 산정할 때 제도 남용이라는 또 다른 비난을 피하지 못한다.
또한 징벌적 손해배상액 제도의 명칭으로부터 의미를 파악할 때 민사적 구제수단이라 할지라도, 본질적인 내용을 살펴보면 형사벌의 기능을 하고 있다는 점이다. 이를 고려한다면 민사적, 형사적 구제수단을 엄밀하게 구별하는 대륙법계 법리 하에서 모순을 분명하게 드러내고 있는 것이다. 현행법체계 하에서 손해배상은 전보배상에 한정하고 있다는 점에 따를 때 징벌적 배상액을 같은 차원에서 수용할 수 있는지 여부를 분석, 검토하여야 한다.
이 글에서는 현행법에서 지적재산권, 특히 특허법 침해에 대한 손해배상액에 관하여 검토를 선행한 후 징벌적 손해배상액제도를 지적재산권 침해에 대한 손해배상액의 산정에 도입할 수 있는지에 대하여 토론으로써 고찰하고자 한다.
Ⅱ.현행법상 지적재산권 침해에 대한 손해배상에 관한 검토
현행법상 지적재산권 침해에 대한 손해배상의 법리에 대하여 전반적으로 살펴보기로 한다. 이 부분에서는 특허법상 손해배상에 관한 법리를 구체적으로 검토해 봄으로써 지적재산권 침해에 대한 손해배상에 관하여 알아볼 수 있다. 저작권 침해에 관한 것은 한미FTA체결로 인하여 저작권법 개정이 불가피하게 되었고, 상표법을 비롯한 다른 법률상의 손해배상 또한 각각 특징적인 부분을 가지고 있기는 하나 특허법상 손해배상의 법리를 준용 할 수 있기 때문에 특허법을 중심으로 검토하기로 한다.
1.지적재산권 침해에 대한 구제수단
(1)금지청구
지적재산권법의 금지청구는 특허법 제126조, 실용신안법 제45조, 디자인보호법 제62조, 상표법 제65조, 컴퓨터프로그램보호법 제31조, 반도체직접회로의배치설계에관한법률 제35조 및 온라인콘텐츠산업발전법 제18조에서 규정되어 있는데, 그 내용은 크게 2가지로 나눌 수 있다. 즉 ‘침해의 정지 또는 예방청구’와 ‘침해를 조성한 물건의 폐기 또는 침해행위에 제공된 설비의 제거 기타 예방청구’로 나눌 수 있고, 후자의 방법은 민법의 금지청구보다 한층 강화된 것으로 지적재산권의 특성을 반영한 것이다.
(2)손해배상청구
일실이익에 대한 배상은 재산적 손해에 대한 배상을 의미하고, 지적재산권법은 일실이익에 대한 배상만을 규율하고 있다. 그렇다고 하여도 지적재산권이 모두 재산권의 특성만을 가진 권리라고는 할 수 없다. 왜냐하면 저작권법은 인격저작권을, 컴퓨터프로그램보호법은 프로그램저작인격권을 가지고 있기 때문이다. 이들에 대한 침해는 비재산적 손해를 야기하고 위자료청구를 발생시킨다, 예컨대, 대법원은 저작권침해에 따른 정신적 손해를 널리 인정하고 있는데, “저작인격권은 저작재산권과는 달리 일신전속적인 권리로서 이를 양도하거나 이전할 수 없는 것이므로, 비록 그 권한 행사에 있어서는 이를 대리하거나 위임하는 것이 가능하다 할지라도 이는 어디까지나 저작인격권의 본질을 해하지 아니하는 한도 내에서만 가능하고 저작인격권 자체는 저작권자에게 여전히 귀속되어 있으며, 구 저작권법의 판례에 의하면 저작자는 자기의 저작물에 관하여 그 저작자임을 주장할 수 있는 권리(소위 귀속권)가 있으므로 타인이 무단으로 자기의 저작물에 관한 저작자의 성명, 칭호를 변경하거나 은닉하는 것은 고의, 과실을 불문하고 저작인격권의 침해가 된다.” (대판 1995.10.02. 94마2217)고 밝히고 있다.
그런데, 저작인격권을 제외한 저작재산권을 포함하여 순수한 재산권에 해당하는 지적재산권 침해의 경우에도 비재산적 손해의 배상을 청구할 수 있느냐가 문제된다. 적어도 현행 지적재산권법의 손해배상제도는 일실이익의 배상, 즉 재산적 손해에 대한 배상을 전제로 하고 있어서 재산권의 침해에 대한 위자료청구를 허용하는 조항은 찾아보기가 어렵다. 그렇지만 소송실무에서는 영업비밀의 침해 시 민법 제750도에 기초하여 위자료가 허용된다는 사례가 있다. 예컨대, 대법원의 판례에 따르면 “일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로, 영업비밀 침해행위로 인하여 영업매출액이 감소한 결과 입게 된 정신적 고총을 위자할 의무가 있다고 하기 위해서는 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다는 특별한 사정이 있고 영업비밀 침해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었어야 한다.”(대판 1996.11.26. 96다31574)고 하여 재산권 침해로 인한 위자료청구를 원칙적으로 부인하나 특별손해로 정신적 손해를 받을 것을 알았거나 알 수 있었던 때에는 배상이 허용된다고 보았다.
1)일실이익 배상책임의 성립요건
지적재산권은 재산권의 하나이고 그 침해에 대해서는 재산권의 침해에 관한 블법행위의 이론을 원칙으로 하는 것은 당연하다. 즉 손해배상청구는 권리침해의 사실, 침해자의 고의 또는 과실이 있다는 것, 침해행위에 의하여 발생했다는 것(손해의 발생 및 인과관계) 그리고 손해의 액을 원고가 입증하는 것이 필요하고 손해의 대상은 침해와 상당인과관계에 있는 전손해라고 하는 것이다. 따라서 지적재산권법은 그 자체에서 고유한 손해배상제도를 가지고 있는 것이 아니다. 그렇지만 지적재산권은 무체재산권의 일종으로 그 침해사실을 포착하기가 어렵고, 침해에 대한 손해의 입증도 곤란하다. 따라서 지적재산권법은 민법전의 불법행위의 성립요건 중에서 몇 개의 사항에서 그 요건을 완화하고 있고, 특히 일실이익의 손해배상에 관련해서는 그 손해배상의 책임성립에 대한 근거조항과 구체적인 손해산정의 방법을 입법화하였다. 그 이유는 지적재산권과 같은 무형적 재산의 일실이익의 배상과 손해산정에 있어서 그 재산의 가치평가와 시장의 특성 등을 고려하지 않을 수 없었고, 특히 단순히 판매량, 판매가격 및 판매비용이라는 순수한 일실이익액의 산정방법만으로는 지적재산권의 침해로 인한 손해배상의 산정이 불가능하거나 곤란한 경우가 발생한다. 따라서 지적재산권법은 나름대로 일실이익의 배상근거와 일실이익의 산정방법(예컨대, 통상실시료의 배상, 침해자 이익의 손해로 추정, 손해상당액의 배상 등)을 마련하기에 이르렀다.
가. 일실이익의 개념
일실이익이란 장래에 얻을 수 있는 것으로 기대되었던 이익이 방해에 의하여 얻지 못하게 됨으로써 발생된 손해를 말한다. 이는 장래 이익획득의 가능성에 기초하여 침해의 원인이 없었다면 장래 얻을 수 있었을 이익의 상실로 파악할 수 있다.
일실이익은 사물의 통상의 경과에 따라 개연성을 가지고 기대할 수 있었던 이익이고, 침해행위가 없었더라면 권리자가 얻을 수 있었던 일종의 소극적 손해에 해당된다. 즉 상실이익의 산정에 있어서 중심적인 쟁점은 “침해자의 침해가 없었더라면 지적재산권자가 얻을 수 있었던 것이 얼마인가?" 라는 문구로 간명하게 드러난다. 문제는 침해로 인하여 상실한 판매액과 특허권자가 판매상실로 얻을 수 있었던 이윤액을 특정하는 것이고, 통상 상실이익의 산정은 판매량, 판매가격 및 판매비용을 포함한 것이다. 상실액, 판매상실로 얻었을 수 없었던 금액 및 판매의 필요적 비용에 대한 특정은 상실이익의 산정에 중심적인 문제이다.
나. 일실이익 배상책임의 성립기초
지적재산권의 침해로 인한 손해배상책임의 기초는 우선적으로 특허법, 저작권법, 상표법 등과 같은 해당 지적재산권법에서 두고 있는 손해배상책임의 조항이다. 또한 이들 조항과 함께 또는 별개로 민법 제750조의 불법행위에 의한 손해배상책임을 주장할 수 있다. 예컨대, 특허, 저작, 컴퓨터프로그램, 디자인보호, 실용신안 등은 법률에 의하여 형성된 권리이고, 이들 법을 벗어나 원칙적으로 민법 제750조에 의한 독자적인 보호를 받을 수 없다. 그렇지만 지적재산권법에 의하여 배타적 권리로 보호되는 이상 자동적으로 이들 지적재산권의 침해는 민법 제750조의 불법행위에 해당되고, 손해배상청구의 기초가 된다. 결국 지적재산권의 침해행위에 대한 일실이익의 손해배상을 청구함에 있어서 민법 제750조의 손해배상청구와 지적재산권법의 손해배상청구라는 2개의 청구기초가 성립한다.
(A)민법 제 750조에 의한 일실이익의 배상
민법 제750조의 불법행위에 의한 손해배상책임은 유책성, 위법성, 인과관계 및 손해의 발생이라는 4개의 성립요건을 갖추어야 하고, 지적재산권의 침해행위를 민법 제750조에 기초하여 일실이익의 배상을 청구하는 경우 이들 요건을 갖추어야 한다.
첫째, 유책성과 관련해서는 고의 또는 과실에 대한 입증이 문제된다. 민법 제750조 불법행위의 손해배상청구에 대한 성립요건은 지적재산권법에서도 적용된다. 따라서 지적재산권의 침해에 대한 책임도 과실책임에 기초를 두고 있다. 예컨대, 특허법 제128조, 디자인보호법 제64조, 상표법 제67조, 저작권법 제93조, 컴퓨터프로그램보호법 제32조, 반도체직접회로배치설계에관한법률 제36조가 여기에 해당된다.(단 온라인디지털콘텐츠산업발전법 제19조제2항은 제외). 그렇지만 지적재산권이 침해된 경우 침해자의 고의 또는 과실을 입증하는 것이 항상 용이한 것은 아니므로 지적재산권법은 유책성을 간주하는 조항을 마련하고 있다. 특허법 제130조, 디자인보호법 제65조제1항, 상표법 제68조, 저작권법 제93조제4항, 컴퓨터프로그램보호법 제32조제2항을 들 수 있다. 다만, 등록된 지적재산권의 침해는 곧바로 있는 것으로 추정되므로 비교적 유책성을 인정하는 것이 용이하다.
둘째, 위법성은 배타적 권리를 침해한 경우 바로 위법성이 징표된다. 따라서 지적재산권법에 의하여 보호되는 배타적 특성의 권리를 침해한 경우 즉시 위법성은 인정된다. 다만, 여기서 ‘위법성’이라는 요건은 지적재산권법에 있어서 ‘권리침해’라는 것으로 구체화되는데, 지적재산권에 대한 침해행위는 직접적인 침해행위 외에도 간접적인 침해행위도 가능하다. 예컨대, 디자인보호법 제63조 수입 등의 행위, 상표법 제66조 유사상표의 사용 등의 행위, 저작권법 제92조제1항의 수입행위 등을 들 수 있다. 지적재산권법은 침해행위에 대한 입증책임을 완화하고 있는 경우도 있는데, 예컨대 특허법 제129조 생산방법의 추정을 들 수 있다.
셋째, 침해행위와 손해사이의 인과관계가 요구된다. 지적재산권의 침해행위와 손해사이의 인과관계는 민법의 불법행위와 비교하여 별다른 차이가 없이 법적인 인과관계가 요구된다. 즉 지적재산권의 침해로 인한 손해배상으로 청구된 상실이익은 민법 제750조에 기초한 것으로 침해행위와 권리자의 손해와의 상당인과관계의 입증을 요한다.
넷째, 침해행위로 인하여 실질적으로 손해가 발생해야 한다. 따라서 비록 지적재산권의 침해를 했다고 하여도 실질적으로 손해가 발생하지 않았거나 침해로 인하여 생산한 침해품을 판매하지 않았다면 아무런 손해가 발생하지 아니한 것이다. 더 나아가서 지적재산권이라는 무형재산의 침해로 발생한 손해에 대하여 비록 손해가 발생했다고 하여도 그 배상액을 산정하는 것이 곤란한 경우가 있다. 즉 특허법 제128조제5항, 디자인보호법 제64조제5항, 상표법 제67조제5항에서 손해상당액에 대한 배상을 허용하여 민법 제750조 손해의 발생이라는 요건을 완화하고 있다.
(B)지적재산권법에 의한 일실이익의 배상
지적재산권법의 손해배상책임조항을 분석해보면, 그 내용은 주로 일실이익에 대한 배상책임의 성립기초와 일실이익액의 산정방법을 규정하고 있다. 즉 지적재산권법의 손해배상은 민법 제750조의 일실이익에 대한 손해배상제도와 전혀 다른 것은 아니고 지적재산권의 무형적인 특성으로 민법 제750조의 손해배상책임을 보완 내지는 보충하는 차원에서 일실이익 손해배상의 근거와 산정방법을 나름대로 개발하여 왔다.
2)일실이익의 배상범위와 산정기준
민법 제763조는 불법행위로 인한 손해배상의 범위확정에 민법 제393조의 계약위반으로 인한 손해배상의 범위확정을 준용하고 있는데, 앞에서 살펴본 것처럼 민법 제393조는 계약법에 한정되어 개발된 법리이고 불법행위에는 적용할 수 없다. 따라서 지적재산권법의 일실이익에 대한 배상범위도 마찬가지이다. 결국 지적재산권의 침해로 인한 일실이직의 산정기준은 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상의 산정기준과 마찬가지로 인과관계, 합리적 확실성 및 예견가능성을 필요로 한다. 첫째, 인과관계와 관련하여 특허권 침해에 있어서 손해는 특허권 침해의 결과이고 손해액은 침해가 없었더라면 유지될 상태와 침해 후 상태의 차액, 즉 특허권 침해로 인한 전보금액을 말한다. 이 경우 특허권자의 침해행위와 손해사이에 상당한 인과관계를 입증함으로써 손해를 전보 받을 수 있고, 법원은 특허권자와 침해자 이외의 다른 경쟁자가 없다는 점, 수요자가 공통이라는 점, 특허권자와 침해자 사이의 판매지역이 같다는 점, 특허물품에 대한 사회적 수요가 높았다는 점 등을 상당인과관계를 인정하는 기준으로 활용할 수 있다. 따라서 특허권 침해에 대한 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 상당인과관계에 의한 규범적 판단과 특허권의 시장 독점적 지배라는 특수한 사정이 반영된다.
2.특허법상 손해배상 법리 개관
특허권자의 허락 없이 무단으로 특허권을 실시하는 것은 타인의 특허권 침해로 민법상 불법행위(민법 제750조)를 구성한다. 특허권자는 제3자에 의한 특허권 침해 시 특허법상 인정된 독점적 지위인 시장지배력을 확보하기 위하여 특허법상 권리보호의 취지와 권리침해에 대한 손해배상에 관한 관련규정의 체계적인 해석을 통하여 적정한 손해배상을 받을 수 있다. 법원은 사법상 불법행위의 하나인 특허권 침해로부터 특허법 · 민법의 손해배상에 관한 내용을 종합적으로 판단한 후 손해배상의 범위를 정하고 이를 기초로 구체적인 손해배상액을 산정한다. 이를 위하여 특허권의 시장가치를 적정하게 반영하여야 하며, 특별법적 권리보호를 위한 특허법의 취지와 이에 따른 손해배상의 체계적인 해석이 필요하고(특허법상 특유한 해석), 민법상 불법행위에 의한 손해배상 법리는 특허권침해에 있어서의 일밥법적 지위에 있으므로 특허권침해의 경우에 있어서도 전반적으로 적용된다.(손해배상법리의 적용).
현행 특허법은 손해배상에 관한 특별규정을 두고 있지만, 일실이익에 대한 손해에 관하여는 명시하고 있지 않다. 이는 특허권 침해로 인한 손해전보를 민법 제750조에 의거한 손해배상방법에 따르고 있음을 간접적으로 밝히는 것이다. 여기에서 손해배상을 위한 제 요건을 충족하여야 하지만, 과실추정을 규정함으로써(특허법 제130조) 귀책사유에 대한 입증경감 등이 민법상의 귀책사유 입증의 경우와는 구별된다. 따라서 그 밖의 사항에 관하여는 민법 구정이 적용 되므로 손해개념과 상당인과관계를 중심으로 손해배상 범위를 정하게 된다.
(1) 특허권의 적정한 시장가치평가
특허권보호를 둘러싼 특허정책은 다음의 두 가지 접근방법에 직접·간접의 영향을 받고 있다. 하나는 특허 등 지적재산권에 대한 공유의 개념을 이론적 출발점으로 삼고 있으며, 다른 하나는 지적 창작으로 얻어진 결과를 개인적 권리로 보호하려는 보호주의적 개념이다. 전자의 공유는 특허권의 무임승차(free-riding)에 의한 자유이용으로 연결됨으로써 일반적인 이용확대를 꾀하려는 산업정책과 관련을 맺고 있다. 후자는 특허침해행위를 봉쇄하여 발명자의 독점적 시장지배를 인정함으로써 특허권을 옹호하고 이로부터 투자를 유인하여 산업경제발전을 달성하려는 친 특허주의 정책(pro-patent policy) 기조를 띠고 있다.
공유·보호라는 서로 대립되는 정책은 양자 사이의 균형 확보로 특허법의 취지를 실현하게 될 것이다. 즉, 발명의 보호·이용을 통한 기술개발과 산업발전은 특허법 본래의 목적(특허법 제1조)에 따라 직접·간접 영향을 받는다. 이러한 점은 특허법 등 지적재산권법이 담고 있는 독특한 사항으로 관련법령의 규범적 판단에 영향을 미친다. 특허법이 갖는 특별법상 법적 지위는 특허(발명) 등의 기술적 특수성과 관련 산업계 및 경제적 가치실현을 직시하지 않으면 법의 목적을 달성할 수 없다. 특허권보호는 국가산업발전에 관한 기술혁신을 가져오며, 이를 통하여 각 산업분야의 연구·개발과 이에 따른 기술혁신을 이끌어낸다.
멸실이익에 의한 손해배상을 이루지 못하는 경우에 실시료상당액에 기초하여 손해배상액을 산정하게 되는데, 그 대상이 첨단기술인 경우에는 확립된 실시료가 없으므로 적정한 실시료율을 산정하기가 대단히 곤란하다. 첨단기술 분야에 있어서는 일반적으로 높은 실시료를 요구하지만, 낮은 실시료는 연구·개발에 소요된 투하비용에도 미치지 못하므로 오히려 외국기술의 도입을 자극하여 자국의 산업에 대한 기반을 잃게 할 수 있다. 또한 전문적 분야에서 얻어진 기술혁신이 온전한 평가를 받지 못할 경우에 연구·개발을 위한 투자는 감소하게 되고, 그 분야는 침체와 낙후된 기술에 의지함으로써 종국에 국가산업발전을 이룩하지 못하게 된다. 지적재산권을 통한 기술개발·기술혁신은 과거 수십 년간 각국의 경제개발의 초석으로 작용했던 것처럼 21세기 첨단기술개발에 있어서 더욱 요청된다. 특허법 제1조는 특허법의 취지규정으로 특허권의 보호 및 그 침해에 대한 손해배상의 경우에 있어서 충분히 고려되어야 한다.
(2) 특허법상 손해배상에 관한 특별규정
특허법은 특허권침해상 적정한 손해평가 및 배상액 산정을 위하여 민법적 해결방법 이외에 별도의 손해배상에 관한 규정을 두고 있다. 이는 특허권침해시 민법상 불법행위에 기한 손해배상청구권(민법 제750조 이하)을 통하여 발생한 손해를 전보할 수 있으나, 보호대상의 특수성을 감안하여 특허법에 특별규정을 신설함으로써 권리보호를 강화하고 있다. 유체물의 침해는 통상적으로 목적물의 교환가치에 따라 손해배상액을 산정하지만, 무체재산권의 경우에 있어서는 인과관계와 손해의 입증 등에 어려움을 겪게 되므로 손해배상의 범위와 그에 따른 배상액산정이 어렵다. 이러한 입증곤란을 극복하기 위하여 특허법에서는 특허권침해와 손해배상에 관한 특별규정(법 제128조 이하)을 두어 이를 해결하고 있다. 침해자 수익을 손해액으로 추정하거나 실시료상당액을 최소한의 손해액으로 간주하고 있다. 실시료상당액에 관한 규정은 손해배상액에 관하여 교환가치로서 평가한 것이 아니라 목적물의 사용가치를 반영하였다는 점에서 통상적인 손해배상액 산정과 구별된다.
일실이익에 대한손해배상에 있어서 원고는 장래에 얻을 수 있었던 이익을 얻지 못하므로 생긴 특별손해(민법 제393조 제2항)로서의 특별한 사정에 관하여 충분히 입증하여야 한다. 민법상 손해배상의 경우에 일반손해에 대한 배상을 고려한 후 특수한 사정 하에 발생한 특별손해를 논의하는 것이 일반적이지만, 특허권침해로 인한 경우에는 일실이익에 대한 손해배상을 먼저 고려한 후에 요건을 충족하지 못하면, 민법상 일반손해에 상당하는 실시료상당액에 따른 손해배상을 논의한다.
민법상 일실이익에 관한 손해배상의 요건을 충족하지 못한 경우에 있어서 통상실시료(실시료상당액)를 손해배상액으로 정한다고 규정함으로써 특별손해에 대한 일반손해의 관계를 밝히고 있다(특허법 제128조제3항). 침해자수익의 반환 역시 현행 민법의 규정에 근거하지 아니하고 특허법에 있어서 특허권자를 충실히 보호하기 위하여 규정된 것이며(법 제128조 제2항), 제3자의 침해행위가 경과실의 귀책사유에 의한 경우에 있어서 손해배상에 갈음한 전보방법을 규정하고 있다(법 제128조 제4항). 또한 불법행위에 의한 손해배상청구 이외에 침해부당이득에 의한 통상실시료의 책정에 관한 기준을 부당이득 법리에까지 확장하고 있다.
(3) 민법 제750조에 기초한 손해배상
현행 특허법 제128조가 손해배상에 관한 민법의 특별규정이라 할지라도 손해평가와 배상액 산정에 관하여 여전히 민법의 손해배상 법리에 맡기고 있다. 목적물의 성질이 민법상 물건과 다르다는 특성으로부터 특허법을 민법의 특별법적 지위에 놓고 있지만, 권리의 득실변경과 재산권침해에 대한 불법행위에 따른 손해배상법리 등에 있어서 무체재산권의 특성에 비롯된 것이 아닌 한, 민법상 손해배상 법리를 직접 적용하게 된다. 민법상 손해평가(손해배상의 범위)에 관한 통상손해·특별손해의 구별은 특허권침해상 손해배상에 있어서 동일하게 적용될 수 있다.
불법행위상 특별손해는 민법 제393조 제2항에 따라 특수한 사정 하에서 발생한 손해로써 장래의 수익에 대한 손해(일실이익)를 포함한다. 특허권 침해에 있어서 일실이익은 당해 경우의 특수한 사정으로부터 발생한 손해로서 민법상 특별손해에 포섭된다. 이는 현행 특허법상 손해배상법리와 일치한다. 또한 특허법 제128조 제3항은 손해배상을 구하는 경우에 “그 발명의 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 ···손해의 액으로” 규정함으로써 실시료상당액을 통상손해액으로 의제하고 있다. 따라서 민법상 손해배상에 관한 법리는, 특허법상 특별한 규정이 없는 한, 일반법의 지위에서 보충적으로 적용된다.
Ⅲ 징벌적 손해배상액 제도에 관한 고찰
1. 징벌적 손해 배상의 의의
불법행위로 인한 손해배상은 원칙적으로 피해자가 입은 현실적인 손해를 배상하는 것이나, 영미법계 국가에서는 가해자의 행위가 폭력적 또는 위압적이거나 악의, 기망, 의도적 무시등과 같이 특별히 그 정상이 가중될 만한 사유를 수반한 때에는 피해자가 입은 현실적인 손해를 넘는 손해배상금의 지급을 명하는 경우가 있는데 이를 징벌적 손해배상(punitive damages)이라고 한다.
즉 징벌적 손해배상은 악의적인 불법행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 전보적 손해배상에 부가하여 불법행위자를 징벌함으로써 불법행위자 및 제3자가 장래에 동일한 불법 행위를 반복하는 것을 억제하기 위해 가해지는 손해배상으로 전보배상액이 아닌 징벌로 부과된 배상액으로 가해자에 대하여 징벌적이거나 악의적 행위의 재발방지를 위하여 제3자에 대하여 경각심을 심어주기 위한 본보기로 예시되어 전보배상액 보다 아주 높게 산정된 손해배상액이다.
Restatement에 따르면 “징벌적 손해배상은 전보적 배상에 부가하여 피고의 난폭한 불법행위의 실행을 벌하고, 피고 외 제3자가 장래에 동일한 불법행위를 반복하는 것을 억제하기 위하여 부과된다. 징벌적 손해배상은 타인의 권리에 대한 피고의 악의 또는 도리에 지나친 무관심을 이유로 위와 같은 무법적인 행위에 대해 인정할 수 있다.
징벌적 손해배상을 사정함에 있어 사실 판단자는 피고 행위의 성격, 피고가 초래하였거나 또는 초래할 것을 의도한 원고에 대한 손해의 성격과 범위 및 피고의 재산을 적정하게 고려해야한다“ 라고 규정하고 있다. 즉 징벌적 손해배상제도는 괴로움을 당한 특정 개인의 이해관계를 조화시킨 것이라 할 수 있다. 위와 같은 징벌적 손해배상이 허용되는 것은 피해 당사자에게 어떤 특별한 근거가 있다는 측면에서 보다 가해당사자에 대한 징벌 또는 가해자를 포함한 관련자들에 대한 경고, 본보기, 재발방지책이 되기 때문이라 하고, 심지어는 피고의 행위에 대한 배심원들의 분노의 표현이라고도 한다.
이러한 입장에서는 징벌적 손해배상금이 원고에게 돌아가는 것은 단순히 동 배상금이 원고가 제기한 소송에서 산정되었기 때문이라거나, 혹은 그와 같은 행위를 저지른 자를 재판에 회부하여 징벌을 받도록 한 공공의 봉사에 대한 보답이기 때문이라고 한다. 현재 미국에서는 일부의 예외를 제외하고는 거의 모든 주에서 징벌적 손해배상이 인정되고 있으며, 이것이 인정되는 불법행위 유형도 처음에는 명예훼손, 사람에 대한 불법침해, 폭행 등에 한정되었으나, 일부 실정법에서는 특수한 불법행위의 경우에 명문으로 징벌적 손해배상을 규정하고 있다. 또한 현대 산업사회의 놀라운 발전에 따른 제조물책임법리의 대두와 함께 징벌적 손해배상의 인정이 주요문제가 되고 있으며, 공권력에 의한 위법한 신체침해 등으로 인하여 피해를 입은 국민이 정부나 그 기관 등을 상대로 제기하는 민권소송에서도 인정되는 등 불법행위 전반에 걸쳐 징벌적 손해배상이 인정되고 있다.
징벌적 손해배상액제도는 영미법계 국가 등에서 발전된 특징적인 제도이지만, 특히 미국에 있어서 그 적용영역은 다방면으로 확대되고 있다. 또한 인정되는 손해배상의 금액도 현저히 고액화 되고 있다. 예를 들어 Illinois주의 어떤 조사에 의하면 1965년부터 1969년 사이에는 43,000,000달러이던 한 건당의 평균 손해배상액이 1980년부터 1984년 사이에는 729,000,000달러 정도까지 고액화 되고 있으며 그 인플레율은 1,500% 이상에 달하고 있다고 한다. 특히 제조물책임의 영역에 있어서의 징벌적 손해배상액의 폭등은 비정상적이라고도 하고 있으며, 제조물 책임소송 중에서 지나치게 과대한 징벌적 손해배상액을 부과 받았기 때문에 회사정립법의 적용을 받을 수 없게 된 기업도 등장하고 있다. 이러한 상황은 보험료의 급등 및 보험의 인수거부 사태를 초래하였고, 그 결과 생산 활동이 침체되는 사태를 초래하게 되었다.
이러한 사태를 염려하여 최근 Colorado주, Oklahoma주, Texas주 등에서는 제정법에 의해서 징벌적 손해배상액의 한계를 규정하는 주가 등장하고 있다. 또한 징벌적 손해배상제도 자체에 대한 개혁안도 상당히 많이 발표되고 있다. 그러나 그 중에는 징벌적 손해배상제도 자체를 폐지해야 한다는 제안은 아직 없다. 아직은 제도 자체를 존속시키는 것에 대해서는 긍정적인 의견이 우세하다. 다만 최근에는 과도한 징벌적 손해배상액과 관련하여 거센 비판이 일고 있는 가운데 미 연방대법원에서는 최초로 징벌적 배상액이 지나치게 과다하다고 하여 위헌판결을 내린 바 있어 이에 대한 논의가 필요한 것으로 보인다.
2. 연혁과 입법례
(1) 연혁
징벌적 손해배상액 제도는 오랜 역사를 가지고 있는데 간단히 연혁적 발전을 살펴보면 4000년 전에 함무라비 법전에 이를 규정하였고, 서기전 450년에는 12동판법에 기록 되었다. 또한 로마법에서도 2배나 4배까지 손해배상액을 규정하였다. 그밖에 성경에 4배에서 5배까지 손해배상액을 기록하고 있다. (그 내용을 살펴보면 “사람이 소나 양을 도적질하여 잡거나 팔면 그는 소 하나에 소 다섯으로 갚고 양 하나에 양 넷으로 갚을 지니라”라고 기록하고 있다. )
영미법상 이에 관한 최초의 판결은 Huckle v. Money 사건판결(1763년)이며 19세기 중엽에 징벌적 손해배상액 제도가 미국 판례법에 자리를 잡았다. 이러한 징벌적 손해배상액 제도를 적용한 사례는 1970~1980년대의 사건판결에서 비교적 용이하게 찾아볼 수 있다. 징벌적 손해배상액 제도는 주로 의료과오 및 제조물책임에 기한 손해배상과 관련하여 적용하였지만, 이에 한정하지는 않았다. 영국법의 도입에서 출발한 징벌적 손해배상액 제도는 형사벌에 해당하는 것으로 민사적 구제방법으로 적절하지 않다는 지적에도 불구하고 여전히 그 명맥을 유지해 왔다.
유명한 McDonald's Restaurant 사건판결(1994년)에서 드러난 것처럼 배심원의 과다한 손해배상액 산정은 미국 책임법의 모순을 그대로 보여준다. 이 문제를 해결하기 위한 체계적인 검토로 불법행위법 개혁의 고삐를 늦추지 않고 있다.
최근 들어 미국 연방대법원은 여러 가지 사건판결에서 징벌적 손해배상액을 과다하게 산정한 하급심 판결을 파기 환송하였다. 연방 대법원의 판결은 징벌적 손해배상액 제도의 적용을 금지하지는 않았지만, 징벌적 손해배상액의 산정이 연방 수정헌법 제14조에 규정한 적정절하에 위반된다는 지적과 함께 제도에 대한 부정적 시각을 드러냈다.
(2) 입법례
징벌적 손해배상액제도는 영미법계 국가에서는 인정하고 있으나, 대륙법계에서는 인정하고 있는 국가가 없다. 이 제도를 인정하고 있는 국가로는 미국, 노르웨이, 브라질, 러시아, 오스트레일리아, 캐나다, 뉴질랜드 등이 있다.
1) 영국법
영국법에서는 전보적 손해배상을 일반적인 원칙으로 하면서 징벌적 손해배상은 예외적으로 인정하고 있다. 즉, Rookes사건에서 확립된 원칙으로 징벌적 손해배상은 다음의 세 경우에만 인정될 것으로 주장되고 있다. 첫 번째로, 재부공무원이 강압적, 자의적 내지 위헌적 행위를 한 때이다. 그러나 기업이나 개인에 의한 강압적 행위에 대하여는 확대 적용시킬 수 없다고 한다. 두 번째로, 가해자가 자신의 불법행위로부터 얻어질 이익이 피해자에게 지급하여야 할 전보적 손해배상을 공제하고도 이득이라는 계산 하에 과감하게 불법행위를 행한 때이다. 세 번째로, 제정법에서 명시적으로 징벌적 손해배상액의 부과를 규정한 때이다. 또한 징벌적 손해배상액을 인정함에 있어서 고려하여야 할 세 가지의 요인이 제시되고 있다. 첫째로, 원고 자신이 가해자의 강압적 행위에 의하여 희생자로 된 경우에만 징벌적 손해배상액을 받을 수 있다는 것이다. 둘째로, 징벌적 손해배상액의 산정에 있어서는 무제한적인 것이 아니라 합리적인 일정한 제한이 설정되어야 한다는 것이다. 셋째로, 징벌적 손해배상액의 산정에 있어서는 당사자의 자력을 고려하여야 한다는 것이다. 이상과 같은 징벌적 손해배상액의 제한은 영국법에 있어서 현재에도 일반적으로 지켜지는 원칙이다.
2) 영연방 여러 국가
일반적으로 영연방의 여러 국가에서는 징벌적 손해배상의 부과를 제한하는 영국의 Rookes원칙이 적용되지 않고 있다. 오스트레일리아대법원은 Rookes사건에서의 제한원칙은 오스트레일리아의 판례법과 부합하지 않는다고 명백하게 배척하였다. 또한 뉴질랜드 대법원에서도 Rookes원칙의 적용을 따르지 않고 있다.
캐나다대법원에서도 최근 판결에서 징벌적 손해배상액의 적용범위를 한정하는 Rookes 원칙에 따르지 않았다. 그리고 캐나다대법원은 다른 사람을 고의적으로 침해한 경우 뿐만 아니라 다른 사람의 안전과 관련하여 자신의 행위로부터 발생하게 될 결과에 대하여 전혀 무관심하였던 과실행위에 대하여도 징벌적 손해배상액을 부과하게 하여 확대적용하고 있다. 또한 캐나다에서는 불법행위경우와 마찬가지로 계약위반에 있어서도 영국법원보다는 광범위하게 징벌적 손해배상을 인정하고 있다.
3) 미국법
미국에서 징벌적 손해배상이 인정된 최초의 판결은 1784년 Norris사건에서 찾아볼 수 있지만, 실질적으로 이에 관한 법리가 인정된 것은 19세기 중엽이다. 그 이후에 이 법리는 common law상으로 확고하게 인정되었고, 그 인정범위도 점차적으로 확대되어 현재에는 과다한 배상액의 부과가 문제로 되고 있다. 1976-1985년 사이의 10년 동안 캘리포니아배심에 의해, 징벌적 손해배상액으로 1백만달러 이상 부과된 사건은 무려 109건이나 된다. 이 중에서 29건은 5백만달러 이상, 16건은 1천만달러 이상이었으며, 2건은 무려 125백만달러나 되었다. 징벌적 손해배상이 십만 달러를 초과하는 사건 수에서도 1976년에도 7건이던 것이, 1988년에는 76건이나 되었다. 총액에 있어서도 1976년에는 7백만 달러에 불과하던 것이 1985년에는 36250만 달러나 되었다. 그리고 이들의 대부분은 보험보상금에 관한 것이었다. 그리고 제조물책임에 있어서도 역시 거액의 징벌적 손해배상이 부과되고 있다. 1976년 이전까지 제조물책임에서 징벌적 손해배상을 인정한 항소법원의 판결은 단지 3건에 불과하였지만, 그 이후 10년 사이에 배상액이 1백만 달러 이상인 경우가 일반적인 것으로 되었다.
그러나 미국의 모든 주에서 징벌적 손해배상을 인정하고 있는 것은 아니다. 대부분의 주에서는 징벌적 손해배상을 common law상의 제도로 채택하여 왔다. 하지만 일부의 주에서는 그 제도의 적용을 배척하고 있다. New Hampshire주 대법원은 1872년 "징벌적 손해배상은 잘못된 것이다.“ 라고 판시하였다. 그 외에도 일부의 주 법원과 연방지방법원(United Satetes District Court)에서도 징벌적 손해배상을 제한하고 있다. 즉, Louisiana, Massachusetts, Nebraska, Washington 등에서는 common law에 의한 징벌적 손해배상의 부과를 금지시키고 있다. Louisiana州와 Massachusetts州는 제정법에서 명시적으로 규정하는 경우에 한하여 징벌적 손해배상을 인정하고 있지만, 그 인정범위는 극히 제한적이다. Nebraska주와 Washington주 법원에서는 모든 민사소송에서 징벌적 손해배상을 인정을 전체적으로 또는 부분적으로 금지시키고 있다. Nebraska대법원은 1960년의 판결에서 "징벌적, 보복적 내지는 훈계적 손해배상은 허용될 수 없고, 민사소송에 있어서 손해배상의 측정기준은 피해에 대한 전보배상에 있다."라고 하였다. 이와 같이 Connecticut, Georgia, Michigan, New Hampshire 등의 주법원에서는 징벌적 손해배상의 적용범위를 엄격하게 제한하면서, 이러한 효과는 전보적 손해배상에서 구하고 있다. 더욱이 1980년대에는 징벌적 손해배상의 청구가 급증함에 따라 법원에서는 적극적으로 이에 대처하게 되었다. 1980년대 초기에 Indiana 와 Wisconsin 주에서는 징벌적 손해배상소송에 대하여 절차상으로 제한을 가하고 있다. 그리고 최근에는 Georgia주대법원과 New Jersey주 연방지방법원에서는 일정한 경우에 있어서의 징벌적 손해배상의 부과는 위헌이라고 하게 되었다.
그러나 이러한 경향은 과다한 배상액을 제한하는 것이며 징벌적 손해배상 자체를 부인하는 것은 아니다.
3. 징벌적 손해배상제도의 기능, 인정요건
(1) 기능
징벌적 손해배상제도의 목적 내지는 기능이 무엇인가에 관하여는 일반적으로 제재적 기능, 억제적 기능, 법의 실시기능, 추가적 보상기능 등으로 설명하고 있다.
이에 대하여 징벌적 배상제도의 본질은 피해자에 대한 손해의 전보라기보다는 제재를 목적으로 하는 제도라고 한 다음, 징벌적 배상제도의 기능을 크게 공법적 기능과 사법적 기능으로 구분한다. 전자에는 가해자를 처벌함으로써 그 자의 불법행위를 예방하는 특별예방기능과 사회일반인에게 본보기를 보여 줌으로써 일반예방기능을 달성하는 제재적 기능과 실질손해 이상의 배상액을 피해자에게 취득케 함으로써 불법행위를 고발하는 동기 내지 유인을 하는 기능 즉, 법 준수기능이 포함되며, 사법적 기능에는 징벌적 손해배상의 전보적인 기능으로서 정신적 손해를 보전하는 기능(위자료로서의 기능)과 추가적으로 소송비용이나 변호사 비용의 보전기능, 기타 부당이득법제가 불충분한 영미에 있어서의 부당이득 반환 청구적 기능이나 판결일 이후부터 지연손해금을 청구할 수 있으므로 지연손해금 보전기능 등이 포함된다고 이해하는 견해도 있다. 이 견해에 의하면 위와 같은 공법적 기능이야말로 징벌적 손해배상제도의 본질이고 사법적 기능은 징벌적 배상제도의 부수적인 기능에 불과할 뿐 징벌적 배상제도의 본질이 아니라고 한다.
또한 미국의 경우 일정한 법률상의 목적을 달성하기 위하여 민사절차를 통하여 제재를 가하는 경우가 적지 않다. 그 중에는 징벌적 손해배상 외에 독점금지법상의 수배 배상제도(multiple damages)와 같이 사인이 소송을 제기하여 배상금을 취득할 수 있는 제도가 있고, 다른 면에서 민사 제재금이나 민사몰수라는 제도와 같이 국가가 소송을 제기하여 그 제재금을 국고에 납부하는 제도도 있다. 그리하여 일부 논자는 징벌적 배상제도를 포함한 위와 같이 민사절차 가운데에서 제재를 하는 절차 전체를 징벌적 민사제재로 규정한다. 이는 민사절차 가운데에서 운용되고 있는 형식은 중요하지 않으며 보상 등을 한다는 주장은 일종의 의제에 불과하다고 하면서 제재를 가하는 목적을 중시하여 그 성질에 대응하는 절차보장제도의 구축을 강조하는 견해도 있다.
결국 징벌적 배상제도의 본질을 파악하기 위해서는 징벌적 손해배상제도의 목적 내지 기능을 이해하는 것이 필요하다. 요컨대 징벌적 손해배상의 기능은 가해자에 대한 처벌 및 가해행위 억제기능, 법 준수기능을 하고 있다고 할 수 있다.
다만 징벌적 손해배상은 불법 행위자에 대한 처벌 내지 가해행위 억제가 주된 목적 내지 기능이라고 볼 수 있으나. 미국의 많은 법원에서의 판결례에서 알 수 있듯이 실제로 법원은 배심원들이 원고의 소송비용을 징벌적 손해배상의 한 요소로 간주하는 것을 인정하고 있음을 알 수 있다.
미국의 경우 대부분의 원고 측 변호사는 성공보수 방식에 의하여 민사사건을 수임하고 있는데, 승소했을 경우의 성공보수는 의뢰인이 받은 판결금액에 대한 일정한 비율로 정해진다. 이 비율은 제1심에서 끝났는가 아니면 상소로까지 이어졌는지 여부에 따라 상이하나 최저비율은 판결금액의 3분의 1이상 되는 것이 대부분이다. 물론 패소했을 경우에 보수는 전혀 지불되지 않으며, 형사사건에서는 허용되지 않는데 이 제도는 미국 특유의 것으로서 같은 Common Law 국가들은 물론 영국에서 조차 일체 허용되지 않는다. 따라서 위와 같은 미국의 사법 현실에 비추어 볼 대 징벌적 손해배상의 전보적 기능을 부정하기는 어렵다 할 것이다.
(2) 인정요건
일반적으로 징벌적 손해배상은 별도의 실정법이 없더라도 악성이 강한 행위가 행해진 경우에 인정되는 Common law상의 제도이다. 다만 원고가 청구하기만 하면 당연한 권리로서 언제나 인정되는 것이 아니라 통상의 전보배상의 요건이 구비된 경우에도 사안이 징벌적 손해배상을 부과하기에 충분한 위법적 상황이 요구된다. 일반적으로 고의적 불법행위로서 극단적이고 예외적인 행위에 대하여 인정된다.
즉 가해자 측의 악의, 사기적 또는 사악한 동기, 의식적이고 계획적인 타인의 권리 내지 이익의 무시라고 할 만한 객관적 상황이 존재하고 있다고 배심이 이를 인정하는 때에 징벌적 손해배상이 인정된다. 따라서 지나친 부주의에 이르지 않은 정도의 과실, 즉 단순한 부주의나 착오, 판단의 착오 등에 대하여는 인정되지 아니한다.
또한, 행위가 단순히 법규에 위배된다하여 그자체로 징벌적 손해배상을 인정할 근거가 되는 것은 아니다. 즉 행위가 법규에 위배될 뿐 아니라 위의 요소를 갖추어야 하므로 설사 행위자가 형사책임까지 부담하는 경우라고 그 자체로 징벌적 배상책임을 인정하게에 충분한 것은 아니다. 중과실의 경우에도 징벌적 손해배상이 인정된다.
다만 중대한 과실의 개념에 대하여는 논란이 되어 왔다. 판례 중에는 과실이 그 정도가 지나쳐 의도적 무시나 그로 인한 행위결과에 대한 분별없는 무관심을 나타낼 때라고 밝히고 있으며, 어떤 판례는 과실이 중대하다는 것만으로는 부족하고 행위결과를 의식적으로 무시하였다고 추측할 정도의 악의적인 행위나 전적인 부주의가 있었다고 인정될 대에만 동 배상책임을 논해야 한다고 판시하고 있다.
엄격책임하의 제조물 책임사건에서도 앞서 본 가중적 정상이 인정되면 징벌적 손해배상책임이 허용된다. 이에 대하여 Wisconsin주 법원은 “징벌적 손해배상은 그 바탕이 된 불법행위소송의 분류에 의해서가 아니라 불법행위자의 행위의 성질에 입각하여 그 인정여부를 결정해야 한다. 비록 징벌적 손해배상의 인정에 요구되는 통상적인 가해자 정상이 불법행위 그 자체의 실질적인 요소이기는 하지만 징벌적 손해배상의 청구는 전보적 손해 배상을 뒷받침하는 정상을 넘어선 가중적 정상에 의하여 인정이 가능하다.”고 판시한 바 있다.
즉 고의적 또는 악의적인 행위에 대해서만 징벌적 손해배상이 인정되는 것이 아니라, 예컨대 다른 사람의 권리에 대한 무분별한 무관심, 공공의 안전에 대한 지나친 무관심의 경우에도 허용된다. 원고가 피고 측의 이와 같은 행위를 입증할 수 있다면, 그 행위가 과실 책임 또는 엄격책임에 해당한다 하더라도 징벌적 손해배상을 허용함에 아무런 어려움이 없다고 판시하여 제조물 책임의 경우에도 징벌적 손해배상이 허용됨을 명백히 한 바 있다.
또한, 현실적인 손해가 없는 명목적 손해배상만이 인정되는 경우에도 징벌적 손해배상을 인정할 수 있는지 여부도 문제가 되지만, 대부분의 법원에서는 징벌적 손해배상의 목적이 피해자에 대한 손실보상에 있는 것이 아니라 가해행위자를 제재하여 동종행위의 재발을 억제하는데 있다는 이유로 이를 인정하고 있다. 그런데, 이와 같은 접근방식은 특히 피해자가 피해를 입었음을 입증하기 어려운 사안, 예를 들어 명예훼손, 경미한 폭행, 민권소송 등에 있어서 매우 중요한 의미를 지닌다.
그러나, 위와 같이 징벌적 손해배상은 의도적, 악의적 불법행위의 경우에 인정될 수 있다고 해서는 그 인정요건이나 적용범위가 불분명해질 위험이 있다. 따라서 징벌적 손해배상의 인정이 배심원의 자의적인 판단에 좌우되지 않도록 하기 위해서는 보다 분명한 기준을 설정할 필요가 있다. 징벌적 손해배상이 인정되기 위해서는 불법행위의 일반적인 요건을 구비하여야 함은 물론이다.
한편 미국의 각 주에서는 아래와 같이 징벌적 손해배상을 인정하기 위해서는 일반불법행위 요건 외에 추가적인 위법상황이 필요한데 이에 관하여는 각 주 마다 개별적으로 규정하고 있으므로 징벌적 손해배상의 인정 요건은 각 주에 따라 다를 수밖에 없다.
한편, 미국 각 주에 있어서 징벌적 손해배상의 인정을 위하여 요구되는 행위의 내용에 관하여 살펴보면, 징벌적 손해배상은 현재 50개의 주 중 46개 주에서 인정되고 있다. 4개의 주, 즉 Michigan주, Nebraska주, New Hampshire주 및 Washington주는 징벌적 손해배상을 인정하고 있지는 않고 있다.
징벌적 손해배상청구를 인정하는 46개 주에 있어서 징벌적 손해배상청구가 인정되기 위하여 증명되어야 할 행위에 대하여 Colorado주의 경우 합리적 의심의 여지가 없는 증명을, Louisiana주는 법이 정하는 것에 의한 증명, 25개주에 있어서는 명백하고 설득적인 증거에 의한 증명, 19개 주에서는 증거의 우월에 의한 증명이어야 한다는 등의 4개의 일반적 유형으로 나누어지고 있다.
ⅰ. 위법행위의 의도적 수행
ⅱ. 중과실을 넘어선 행위이지만 위법행위의 의도적 수행은 아닌 행위
ⅲ. 중과실
ⅳ. 그 외 여러 가지의 법적 요건을 요구하는 경우
제 1의 유형에서는 14개의 주가 위법행위의 의도적 수행 또는 이와 유사한 심리상태를 요구하고, 부작위의 경우는 징벌적 손해배상청구가 인정되지 않는다. 제2의 유형에서는 24개의 주가 중과실을 넘어선 행위를 요구하지만 위법행위인 의도적 수행의 증명은 요구되지 않는다. 제3의 유형에서는 6개의 주가 중과실의 증명을 요구한다. 제4의 유형에서는 나머지 2개의 주가 징벌적 손해배상청구를 위하여 증명되어야 하는 행위를 규율하는 여러 가지의 법률을 제정하고 있다.
(3) 새로운 제도의 도입이 국내 산업에 미치는 영향
악의적 침해행위를 막기 위해서 징벌적 손해배상제도를 도입하는 경우에는 기술개발을 촉진하고 경제적 수익을 확보하게 된다. 이 수익은 기술개발을 위한 재투자로 연결되어 향상된 기술개발을 통하여 국내 산업의 발전을 이끌어 낼 수 있다.
1) 중소기업에 미치는 영향
중소기업이 특허권침해의 가해자가 되는 경우에 징벌적 손해배상액이 전보배상액의 수 배에 해당하는 금액을 배상하는데 엄청난 고액의 손해배상액을 지급하지 못함으로써 더 이상 기술개발을 포기하고 회사의 경영 자체가 어려움에 직면할 수 있다. 침해를 용인하거나 묵인하자는 것은 아니지만, 중소기업의 도산 가능성을 무시할 수 없다.
이러한 경우에 특허권자가 대기업인 경우에 대기업은 중소기업을 상대로 징벌적 손해배상액에 상응하는 중소기업 기술개발을 기술 이전의 형식으로 이용하는 약정(cross-licensing)을 이끌어 낼 수 있을 것이다.
2) 외국기업의 남소 가능성
징벌적 손해배상액 제도의 신설에 기인하여 외국 기업에 대하여 더 나은 법적 지위를 만들어주며, 국내 기업은 외국기업에 대하여 피소 대상으로 전락할 수도 있다. 외국 기업은 보다 적극적으로 특허권을 침해한 국내기업을 상대로 징벌적 손해배상액을 구하므로 국내기업을 도산시키고 국제적 지위를 확보할 가능성을 배제할 수 없다. 이런 경우에 결국 중소기업의 기술개발이 대기업 또는 전문 연구기관의 기술개발 보다 훨씬 불리한 위치에 빠지게 된다.
4. 징벌적 손해배상제도에 관한 필요성, 가능성
(1) 징벌적 손해배상제도의 도입필요성
우리 민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.” 제2항에서는 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 배상할 책임이 있다”라고 규정하고 있다. 한편, 동법 제750조에서는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”라고 규정하여 일반조항으로 손해배상책임을 규정하고 있다. 또한 민법 제763조는 불법행위에 대하여 제393조를 준용하고 있는 바, 이에 대하여 통설･판례는 위 불법행위의 경우 인과관계를 긍정하기 위해서는 채무불이행의 경우와 마찬가지로 통상의 인과관계가 있거나 특별한 사정으로 인한 경우에는 가해자가 그로 인한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 점에 대한 인과관계가 있어야 한다고 한다.
이러한 경우에 손해배상이 인정된다 하더라도 우리나라를 포함한 대부분의 대륙법계 국가에서는 현실적으로 발생한 구체적 손해를 금전배상의 방법으로 전보하는 것을 손해배상 제도의 주된 목적으로 하고 있다. 즉 종래의 통설과 판례 의하면 손해의 전보와 제재는 전혀 별개의 제도라고 이해하여 민사법에 있어서 가해자에 대한 제재적 기능을 소극적으로 이해해 왔다.
그러나 불법행위책임에 대한 사법상의 구제를 전보적 손해배상에 한정하고, 그 위법성･반사회성에 대한 제재기능은 오로지 형사적 제재 내지 행정적 제재에 위임해야 한다는 종래의 일반적인 주장은 법리상의 분제 외에도 법 기능론적인 측면에서 한계가 있다. 뿐만 아니라 위 주장이 설득력을 가지기 위해서는 수사기관이나 행정기관 등 공적기간에 의한 제재시스템이 충분하게 기능하고 있다는 것을 전제로 한다. 그러나 고도로 복잡화한 현대사회에서는 공적기관이 시민생활을 위협하거나 심각한 권리침해 현상들에 대하여 이를 전부 확인하여 적절한 제재를 과한다는 것은 사실상 불가능하다. 또한 이를 실전하기 위해서는 ‘공적 감시체재’의 강화가 필요한데 이를 위해서는 엄청난 비용이 지출되지 않을 수 없다.
특히 형사절차의 경우 공권력에 의한 국가 형벌권의 남용을 억제하기 위하여 형사책임의 입증에는 민사절차와는 달리 매우 엄격한 조건을 부과하고 있다. 이로 인하여 고의에 가까운 악질적인 가해행위에 대하여도 그 악성에 적합한 제재를 가할 수 없는 경우도 허다한데, 이런 사태가 계속적으로 방치된다면 장기적으로는 국가 사법시스템에 대한 신뢰의 붕괴를 초래할 수밖에 없다.
그리고 현대사회는 불법행위에 있어서도 대량가해와 대량피해라는 불법행위의 대량화와 새로운 유형의 불법행위가 발생하고 있을 뿐만 아니라, 나아가 가해행위가 영리추구를 위한 행위과정에서 발생하고 기업 등이 영리추구를 위하여 고의적으로 불법행위를 자행하고 있으나 이에 대한 적발이나 형사처벌은 사실상 곤란하다.
따라서 현대손해배상법은 손해배상액의 예측가능성을 박탈하고, 그렇게 함으로써 악질적인 가해행위의 억제를 도모해야 할 것이다. 즉, 현대불법행위법에 요구되는 임무는 피해자의 완전한 피해회복과 악질적인 가해행위의 억제에 있다고 할 것이다. 전자는 불법행위의 성립요건의 완화와 과실개념의 확대, 무과실책임화를 필요로 하지만, 후자는 논리 필연적으로 손해배상액 산정 시 가해자의 귀책정도를 충분히 고려하여 고액화를 요구한다. 전자와 후자가 외견상 추구하는 방향은 정반대이다. 여기서 양자를 어떻게 조화시킬 것인가가 문제된다. 이는 과실개념을 확대하거나 무과실 책임화를 도모하는 것은 불법행위 성립론에 있어서 요건을 완화하여 손해배상 범위를 확대함으로써 피해자 구제를 확대하려는데 그 목적이 있고, 고의･중과실이 있는 악질적인 가해행위에 대하여 고액의 손해배상을 인정하는 것 역시 가해행위 억제를 통하여 피해자를 포함한 사회 일반인을 보호하기 위하는 것에 그 취지가 있는 것이다. 따라서 양자는 결국 피해자 보호라는 점에서 보면 목적을 같이 하고 있다고 할 수 있다. 그러나 현행 손해배상법 하에서는 소위 현대적 유형의 불법행위에 있어서 당사자 간의 비대등성에 기인한 문제의 해결은 물론 불법행위법의 주요 목적인 가해행위의 억제 내지 예방을 기대하기 어렵다.
이러한 관점에서 볼 때 영미법에 특유한 ‘징벌적 손해배상제도’, 즉 악의적인 불법행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 전보적 손해배상에 부가하여 불법행위자를 징벌함으로써 불법행위자 및 제3자가 장래 동일한 불법행위를 반복하는 것을 억제하기 위해 가해지는 손해배상도 또한 사적 initiative의 활용에 의한 ‘법의 실현’이라는 특히 현대적인 과제에 공헌할 가능성을 가진 법제도의 하나로서 인식할 수가 있다.
(2) 징벌적 손해배상액제도의 도입가능성
위에서 살펴 본 바와 같이 우리나라의 현행 손해배상제도는 현실적으로 발생한 구체적 손해를 금전배상의 방법으로 전보하는 것을 원칙으로 하고 있다. 즉 손해배상의 범위에 관하여 상당인과관계설에 입각하여 제한배상주의를 채택하고 있고, 현저하게 낮은 위자료를 인정하고 있는 실무적 상황에 비추어 볼 때 현행 민법상의 불법행위 규정만으로는 산업사회의 진전에 따른 각종 환경, 식품, 위생 침해관련사건이나 제조물 책임, 소비자 피해, 대규모 불법행위, 기업의 사기행위, 악의적인 성차별 등과 같이 새롭게 대두되는 현대적 유형의 불법행위 사건이나 공권력에 의한 기본권침해, 악의적인 명예훼손사건 등의 경우 당초 불법행위법이 예정하고 있던 피해자의 권리회복은 물론 가해행위의 재발억제는 기대하기 어렵다. 그리하여 현행 불법행위법의 문제점을 해결하기 위하여 미국의 징벌적 손해배상제도를 도입할 필요성에 대하여는 긍정설과 부정설로 나뉘어 민법을 개정할 때 마다 논란이 있었다.
1) 징벌적 손해배상액제도 도입필요성에 대한 긍정설 VS 부정설
가. 부정설
기존 법제도나 법문화상의 차이로 인한 장애가 있음은 물론 그 외에도 민･형사책임 준별론에 기초하여 손해의 공평부담을 기본이념으로 보상적 기능을 수행하는 현행 손해배상제도와의 부조화 문제, 동일한 가해자에게 형사적인 처벌 외에 민사적 징벌을 부과한다면 헌법상 이중처벌금지원칙(일사부재리의 원칙)에 반하는 것은 아닌가? 라는 문제와 근대법은 사회분쟁에 대하여 민사책임과 형사책임을 분리하여 각각 사회적 기능을 달리하므로 피해자에게 현실적인 손해를 넘어 징벌이라는 명목으로 거액의 배상금을 지급하도록 하는 것은 부당이득이 되지 않는가? 라는 문제 등을 지적해 왔고, 나아가 고의 범죄자에 대한 벌칙으로서 금전적 불이익을 국가에 귀속시키고자 하는 우리 형사법 사상과 충돌되며 현행 민사소송의 구조 내지 소송물 이론에 비추어 이론상으로 도입이 어렵고 현재로는 시기상조이다. 또한 집단소송의 경우 거액의 손해배상을 인정함으로써 기업을 과잉살상하게 되어 우리 경제에 악영향을 미치는 등 헌법상 과잉금지의 원칙에 반하여 위헌의 소지가 있으며 남소의 가능성이 높고, 징벌적 손해배상액산정의 자의성 등을 근거로 위 제도의 도입에 부정적인 견해도 있다.
나. 긍정설
징벌적 손해배상제도의 도입에 긍정적인 입장에서는 징벌적 손해배상 제도가 비록 영미법계에서 인정되는 특유의 제도이나 해석론을 통하거나 입법을 통하여 이 제도의 도입을 강조하고 있다. 민법의 일반조항으로서 징벌적 배상에 관한 규정을 도입할 것을 강조하고 있는 바, 이 입장을 지지하는 학자 중에는 소액사건의 경우 승소금액의 액수보다도 상대방의 잘못을 지지하는 학자 중에는 소액사건의 경우 승소금액의 액수보다도 상대방의 잘못을 사법절차상 확인받아야 할 필요가 있는 경우가 많고, 비록 액수가 소액이라도 징벌적 손해배상을 허용하여야만 결과적으로 법원의 역할 내지 기능을 확대할 수 있다는 점을 강조한다. 긍정설에서는 징벌적 배상제를 도입하기 위하여 전통적인 개인책임 내지 과실책임주의와 공･사법 준별론은 수정될 필요가 있음을 강조한다.
그 외에도 해석론으로 징벌적 손해배상액 제도를 민법 제763조의 해석에 의하여 직접 적용하거나 위자료 해석을 통하여 우리 민법에 적용하자는 견해 등이 제시되고 있다. 우리 민법은 일본 민법과 마찬가지로 침해된 권리가 재산권이거나 비재산권이거나 그 손해의 배상을 널리 인정하는 구조를 취하고 있으나(민법 제751조, 제752조) 종래의 통설은 위 재산이외의 손해, 즉 위자료에 대하여 정신적 손해에 대한 전보배상으로 이해해 왔다. 이에 대하여 정신적 손해는 금전으로 평가할 수 없는 것이므로 이는 위법성의 정도가 극히 높은 경우 악의적인 가해자에 대하여 그 행위를 억제하는데 상응한 일종의 사적 제재라고 이해하는 견해에 의하면 기능적인 면에서 영미의 징벌적 배상과 사실상 유사하다 할 수 있다.
한편, 우리 판례는 위자료 산정 시 참작사유로 피해자의 교육정도, 연령, 피해정도 등은 물론이고 가해자의 사회적 지위, 불법행위의 동기, 가해상황, 고의･과실의 정도 외에 재산정도 등 제반사정을 참착하여야 한다고 판시하고 있다. 위와 같이 판례가 가해자의 고의･과실 및 그 정도, 재산상태, 기타 제반사정 등을 고려하고 있는 것은 우리나라의 위자료에도 제재적 요소가 내포되어 있다고 할 수 있다.
또한 위자료에 징벌적 요소를 고려하더라도 미국처럼 징벌적 배상에 의한 과잉억제 작용을 초래할 제도적 요인은 없다는 점을 강조한다. 즉 우리나라의 경우 미국에서와 같이 배심에 의한 사실인정과 손해액 산정으로 인한 재량상의 문제, 소송비용의 대부분을 차지하는 고액의 성공보수제, 엄청난 비용이 소요되는 Discovery제도와 같은 증거조사절차도 없으며, 사실인정, 법규의 해석 및 적용, 손해배상액 산정 등을 모두 전문적인 직업법관들이 행하므로 배심과는 달리 어느 정도 판결의 예측가능성도 기대할 수 있다.
그러나 위와 같은 해석론을 통한 징벌적 손해배상액 제도의 도입 주장은 미국의 경우 위자료는 징벌적 손해배상액과는 별도로 비재산적 손해로서 보상적 손해배상이라고 이해하고 있는 점과 제재적 위자료만으로 현행 손해배상법을 통일적으로 설명하는 것이 곤란하고, 징벌적 손해배상 금액 산정에 있어 구체적이고 적절한 기준설정이 어렵다는 등 해석론 상 많은 문제점이 남는다고 할 것이다. 이는 결국 징벌적 배상액제도를 입법론으로 해결하지 않을 수 없는 이유이기도 하다.
징벌적 배상제를 현행 법제에 입법론적으로 도입할 시 발생할 수 있는 제반 법적인 쟁점에 대하여는 아래 토론에서 자세히 살펴보기로 하겠다.
2) 제도의 도입방안
가. 입법론
입법론으로 징벌적 손해배상액제도를 도입하자는 입장에도 크게 두 가지로 대별된다. 즉, 현행 민법에 징벌적 손해배상액에 관한 일반조항을 두자거나(일반규정화 방식) 개별입법을 통하여 징벌적 배상액제도의 도입을 고려할 수 있다는 입장이 있다(개별규정화 방식).
현행 민법에 일반조항으로 위 제도를 도입하는 것이 개별 입법을 통하여 도입하는 방식보다 손해배상 제도로서 징벌적 배상제도를 통일적으로 설명할 수 있고, 새롭게 대두되는 다양한 유형의 불법행위를 포함하여 불법행위 전반에 걸쳐 동종 또는 유사한 불법행위의 재발방지를 기대할 수 있으며 불법행위 피해자 간에도 전체적인 형평성을 기할 수 있다는 점에도 바람직하다 할 것이다.
나. 제도 도입 시 법안의 구체적인 내용으로 고려할 사항
(A) 용어의 정의와 명칭 문제
학자들 중에는 징벌적 손해배상은 학술용어이므로 입법용어로 사용하기에는 부적절하다는 이유로 ‘가산금’, ‘배상액의 증액’, ‘부가금’ 등의 다른 용어를 사용하는 것이 타당하다는 의견이 있으나, 법안의 제목과 내용을 일치시킬 필요가 있고 나아가 제도 도입의 취지나 연혁에 비추어 보더라도 징벌적 손해배상금이라는 용어가 더 적절하다고 할 것이다.
(B) 책임요건
개인의 불법행위에 있어 징벌적 배상이 인정되기 위해서는 일반 불법행위로서의 성립요건을 전부 구비해야 하는 것은 당연하고, 나아가 단순한 위법사실 외에 가해자의 행위가 어떤 의미에서 의도적으로 행하였다고 하는 적극적인 요소가 필요하다.
고의적인 불법행위로서 일종의 포악하고도 가중된 해약을 수반하는 행위, 즉 가해행위자의 악성을 필요로 한다. 대체로 악의나 사기, 결과발생가능성에 대한 고도의 불찰 또는 위험발생 가능성에 대해 전혀 주의하지 않는 태도가 명백히 드러나는 경우에 징벌적 배상을 인정할 수 있을 것이다.
(C) 적용범위
먼저, 징벌적 배상이 인정되는 범위로서 중요한 것은 피고의 고의나 중과실에 기한 불법행위가 될 것임은 자명하다. 주된 불법행위 유형을 살펴보면, 첫째, 가장 보편적인 경우로서 악의적인 인신침해 즉 폭행, 불법감금, 심리적 상해를 가한 경우에 징벌적 배상이 인정될 필요가 있다.
둘째, 타인의 재산에 대한 고의적인 침해를 한 경우를 들 수 있다.
셋째, 헌법상의 권리침해의 경우로서 우리나라에서는 주로 사용자의 고용에 있어서 남녀차별이나 부당노동행위, 수사기관 또는 교정기관 등에서 고의적으로 폭행이나 가혹행위를 자행하는 등 피의자나 재소자의 인권을 침해하는 경우 또는 인종, 성 등을 이유로 한 차별 등에 적용될 수 있다.
넷째, 언론, 출판, tv보도 등 대중매체 등에 의한 악의적인 명예훼손 등 인격적 침해의 경우, 그 피해의 치명성, 광역성, 민감성 등 피해법익의 중대성과 언론기업의 보다 정확한 사실 및 자료 수집을 유도하기 위하여 징벌적 손해배상을 인정하여야 할 것이다.
다섯째, 제조물책임의 경우 제조자 측에 일정한 가중사유가 존재할 시 징벌적 손해배상을 인정할 필요가 있다.
끝으로, 악의적인 환경침해, 소비자 보호에 관한 제반 법률위반, 식품이나 위생관련 사범, 고의적인 건축 관련법률 위반 사례 및 시민들의 생활에 필수적인 요소가 되는 공공서비스 제공업체가 우월적 지위를 남용하여 고의적으로 불법행위를 자행한 경우 등을 지적할 수 있다.
(D) 배상액의 산정기준
징벌적 배상액의 산정은 법관이 구체적인 제반사정을 고려하여 재량으로 산정하되 배상액 산정의 기준으로는 미국연방 대법원판례에서 적절히 제시하고 있는 기준에서 보는 바와 같이 첫째, 피고의 당해 가해행위의 악성, 둘째, 가해행위로 인하여 피해자가 입은 손해의 내용, 정도 등 보상적 손해와의 비율, 셋째, 유사행위에 대한 민․형사 제재와의 균형성, 넷째, 피고의 재산상태 등을 기준으로 합리적으로 산정하는 것이 바람직하다. 나아가 피고 행위의 악성을 평가함에 있어서 첫째, 손해가 신체적인가 경제적인데 불과한가? 둘째, 불법행위가 타인의 건강이나 안전에 대한 무관심이나 무분별한 무시를 포함하고 있는가? 셋째, 당사자와의 관계, 피해자가 경제적 약자인가? 넷째, 불법행위가 반복되었는가 아니면 일회성에 그치는가? 다섯째, 손해가 의도적인 악의, 기망, 사기 등에 의해 발생하였는가? 아니면 단순한 사고에 의하여 발생하였는가 여부 등을 들 수 있다.
3) 징벌적 손해배상액제도 도입의 경제적 효과분석의 필요성
징벌적 손해배상액의 핵심적인 기능 중의 하나임과 동시에 제도 도입의 근거인 불법행위 재발 방지 기능은 단순히 피해자에 대한 구제를 넘어 당해 사회일반에 대하여는 위법행위에 대한 경고와 동시에 장래에 있어서의 유사한 위법행위의 제거를 효율적으로 수행할 수 있는가 라는 정책적인 측면을 가진다. 우리나라에 새로이 징벌적 손해배상제도를 도입할 시 배상액의 산정에 있어서는 일정한 합리성이 요구되는 것은 물론 실제로 위 제도를 도입할 시 그 효과에 대한 검증이 어느 정도 필요하게 된다.
즉, 어떠한 위법행위에 어느 정도의 징벌적 손해배상액을 부과하면 기업을 도산시키지 않으면서 악의적인 위법행위에 대해서 이를 적절이 억제할 수 있는가라는 아주 중요하고 현실적인 문제를 해결해야 한다.
법과 경제학의 입장에서 중점적인 검토과제는 첫째, 징벌적 손해배상액이 가지고 있다고 하는 잠재적 피고에 대한 불법행위 ‘억제’기능이 경제학적으로는 어떻게 설명될 수 있는가, 어떻게 하면 억제력이 발생하고, 그 결과에 대한 경제학적인 효과를 검증하는 것이고, 둘째, 억제효과가 가능하도록 하기 위하여 적절한 징벌적 손해배상액은 어떻게 산정할 것인가 여부에 있다.
법 경제학적인 접근방법에서는 특히, 과도한 징벌적 손해배상액에 대하여 ‘과잉억제’를 염려하는 비판론자에 대하여 합리적인 산정기준을 제시함으로써 강력한 반론을 펴고 있는데, 이 점은 우리나라에서도 이 제도 도입에 소극적이거나 반대론자들에 대한 반대논리가 될 수 있을 것이다. 그러므로 징벌적 손해배상액제도에 대한 법 경제학적인 효과에 대한 심층적인 분석이 필요하다 할 것이다.
5. 판례
(1) Liebeck v. McDonald's Restaurants
상점에서 구입한 83~88℃의 뜨거운 커피를 엎질러 엉덩이와 허벅지에 3도 화상의 부상을 입은 원고가 피고를 상대로 손해배상을 청구한 사건이다. 전보적 손해배상액의 기초를 이루는 의료비 총액은 미화 10,000불에 불과한 반면, 배심원은 미화 2,900,000불 손해배상액을 평결하였다. 이 사례는 양자를 비교할 때 징벌적 손해배상액은 전보배상액의 약 290배에 해당한다. 배심원의 평결은 fast-food 산업에 특별한 메시지를 전달할 의도를 가지고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 이후 관련 기업들은 Take-out 커피 잔에는 덧잔을 씌워 두껍게 하고 있다.
(2) Hinkley v. PG&E
인구 650명의 힝클리에서 전력사업을 하는 대기업 PG&E사의 공장이 크롬 성분이 있는 오염물질을 대량 방출, 수질을 오염시키고 있었다. 그동안 질병에 걸린 주민들은 이 회사에서 치료비를 받으며 심각한 문제에 묵인하고 있었다. 하지만 600여 명에게서 위임장을 받아내 자산 280억 달러의 PG&E를 상대로 소송을 제기했고, 이 사건이 바로 전 미국을 떠들썩하게 했던 '힝클리 주민 대(對) PG&E 사건'이다.
4년 뒤 “PG&E는 미국 법정 사상 최고 배상액인 3억3300만 달러를 지불하라”는 판결을 끌어냈다.
6. 우리나라에서의 입법논의 현황
현재 징벌적 손해배상액제도를 도입하고자 입법방식으로는 민법, 정기간행물의등록등에관한법률(이하 ‘신문법’), 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에관한법률(이하 ‘정보통신망법’)등의 개정이다.
우선 민법개정과 관련하여서는 참여연대의 안이 가장 구체적이라고 할 수 있다. 이에 따르면, 현재로서는 민법개정을 통해 징벌적 손해배상에 관한 일반규정을 두는 것이 가장 현실성이 있을 것으로 보고, 민법 제 750조를 다음과 같이 개정하는 안을 제시하고 있다.
▶ 민법 제 750조(불법행위의 내용) ① 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. ② (신설) 고의적이거나 악의적인 의도로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자에 대해 법원은 동 행위의 재발을 방지하기 위해 합리적인 범위에서 ①의 범위를 넘는 손해배상 액수의 지급을 명할 수 있다.
그리고 열린우리당은 2004년 8월 신문법에 징벌적 손해배상액제도를 도입하여 언론피해자의 적극적인 피해구제를 위해 미국에서 시행 중인 징벌적 손해배상액제도를 도입키로 의견을 모은바 있으나 이에 대한 반론이 커서 법개정을 단행하지 못한 바 있다.
또한 정보통신부는 2006년 정보통신망법을 개정하여 기업이 개인정보를 악용하는 경우 제한적인 징벌적 손해배상액제도를 도입하고자 하고 있다. 그리고 구체적으로는 개인정보의 수집, 이용 및 제공, 이용자의 권리 등 3가지 측면에 있어서 개인정보보호의 제도 개선이 이뤄져야하며, 이용자의 권리 측면에서 정보의 열람․오류정정․손해배상 등이 효과적으로 실행될 수 있도록 고율의 배상이 가능한 징벌적 배상제를 도입하고자 추진하고 있는 것으로 알려지고 있다.
그리고 사법제도개혁위원회는 독립된 법률로 “징벌적손해배상법”을 제정하고자 하고 있다.
<참고문헌>
▶ 징벌적 손해배상제도의 도입 필요성과 가능성에 대한 일고찰 이점인
▶ 지적재산권법의 손해배상제도에 관한 개선방안 연구
한국법제연구원,2001 현대호
▶ 특허법상 징벌적 손해배상액 제도의 도입 여부에 관한 검토 배대헌
▶ 특허법의 손해배상제도에 대한 과제와 전망
-특허권침해에 따른 손해배상액 산정을 중심으로- 배대헌
▶ 징벌적 배상의 범위와 한계
법률신문, 2007.3.12 김정훈
▶ 징벌적 손해배상제도
프린팅 코리아 2007년 5월호 (59호)
오늘날 산업구조가 상품경제에서 정보경제로 옮겨감에 따라 사회도 산업사회에서 정보사회로 이동하고 있고, 부의 원천도 유형적인 재산에서 무형적인 재산으로 넓혀지고 있다. 특히 지적재산권은 그 경제적 가치가 상승함에 따라 침해도 급증하고 있는 것이 사실이다. 지적재산권은 무형물이어서 유체물의 경우보다 침해가 매우 용이할 뿐만 아니라 타인의 이용이라는 측면을 배제할 수도 없다. 또한 지적재산권이 침해되었다고 하여도 침해여부를 판단하기 곤란하고 침해로 발생한 손해액의 증명은 더욱 더 어렵다. 따라서 불법행위로 인한 손해배상책임을 규정한 민법 제 750조에만 맡겨두는 경우 피해에 대한 구제는 물론 침해에 대한 억제도 기대하기 어렵다. 그래서 지적재산권법에서는 지적재산권의 침해로 인한 재산적 손해(일실이익)의 배상제도를 채택하였다.
지적재산권은 당연히 재산권에 해당하므로 민법 제 750조가 적용됨은 당연하고, 지적재산권법의 일실이익 배상제도 역시 민법 제 750조의 손해배상제도에 기초를 두고 있다. 따라서 민법 제 750조의 손해배상책임에 대한 성립요건을 충족해야만 하는데, 지적재산의 무형적 특성으로 손해배상책임의 성립요건(예컨대, 침해행위의 간주, 과실의 추정 등)과 손해의 발생 및 손해의 산정에서 유체물의 경우보다 완화내지는 보완하는 제도를 도입해 왔다. 특히 지적재산권의 경우 경제성의 원칙이 강조되어 유체 재산권에서보다 효율적인 보호장치와 구제수단이 강조되고 있다.
예를 들어 특허권 등 산업재산권이 침해된 경우에 현행법의 구제방법은 크게 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 하나는 형사적 구제방법이며, 다른 하나는 민사적 구제방법이다. 전자는 특허권의 경우 특허법 제 225조에 규정한 특허권 침해죄를 적용하여 특허권 침해를 규율하는 것이다. 후자는 물권적 청구권에 준하는 금지청구권(특허법 제 126조) 및 손해배상청구권(특허법 제 128조 이하)을 행사할 수 있지만, 주된 민사법적 구제수단은 손해배상청구권이다.
그런데 특허권 침해가 악의적으로 계속적이고 반복적으로 발생하는 현실에서 이 문제를 해결할 새로운 방법을 모색하기에 이르렀다. 이와 관련하여 이 글에서는 영미판례법을 통하여 발전되어 온 징벌적 손해배상액(punitive damages)제도를 국내법에 수용할 수 있는지 여부를 논의해본다.
징벌적 손해배상액제도는 Common law 국가에서 손해배상액 산정과 관련하여 200년 이상 유지, 발전한 사법상 제도(institution)의 하나이다. 징벌적 손해배상액은 우리나라와 같이 대륙법계 국가의 손해배상법의 체계에 따라 산정된 전보배상액과 비교할 때, 배상액 산정의 법리적 기초와 아주 다르다. Common law 국가의 징벌적 손해배상액 제도는 반복적, 계속적 불법행위가 장래에 더 이상 발생하지 않도록 할 목적으로 징벌적 효과를 얻는 데에 집중되었다. 그런데 징벌적 손해배상액은 그동안 전보적 손해배상액의 100배, 200배 또는 500배로 증액된 금액을 최종 손해배상액으로 산정하는 경우가 없지 않았다. 이는 악의적 불법행위라는 비난가능성에 따른 것이라는 점에서 인용되지만, 지나치게 높은 금액을 배상액으로 산정할 때 제도 남용이라는 또 다른 비난을 피하지 못한다.
또한 징벌적 손해배상액 제도의 명칭으로부터 의미를 파악할 때 민사적 구제수단이라 할지라도, 본질적인 내용을 살펴보면 형사벌의 기능을 하고 있다는 점이다. 이를 고려한다면 민사적, 형사적 구제수단을 엄밀하게 구별하는 대륙법계 법리 하에서 모순을 분명하게 드러내고 있는 것이다. 현행법체계 하에서 손해배상은 전보배상에 한정하고 있다는 점에 따를 때 징벌적 배상액을 같은 차원에서 수용할 수 있는지 여부를 분석, 검토하여야 한다.
이 글에서는 현행법에서 지적재산권, 특히 특허법 침해에 대한 손해배상액에 관하여 검토를 선행한 후 징벌적 손해배상액제도를 지적재산권 침해에 대한 손해배상액의 산정에 도입할 수 있는지에 대하여 토론으로써 고찰하고자 한다.
Ⅱ.현행법상 지적재산권 침해에 대한 손해배상에 관한 검토
현행법상 지적재산권 침해에 대한 손해배상의 법리에 대하여 전반적으로 살펴보기로 한다. 이 부분에서는 특허법상 손해배상에 관한 법리를 구체적으로 검토해 봄으로써 지적재산권 침해에 대한 손해배상에 관하여 알아볼 수 있다. 저작권 침해에 관한 것은 한미FTA체결로 인하여 저작권법 개정이 불가피하게 되었고, 상표법을 비롯한 다른 법률상의 손해배상 또한 각각 특징적인 부분을 가지고 있기는 하나 특허법상 손해배상의 법리를 준용 할 수 있기 때문에 특허법을 중심으로 검토하기로 한다.
1.지적재산권 침해에 대한 구제수단
(1)금지청구
지적재산권법의 금지청구는 특허법 제126조, 실용신안법 제45조, 디자인보호법 제62조, 상표법 제65조, 컴퓨터프로그램보호법 제31조, 반도체직접회로의배치설계에관한법률 제35조 및 온라인콘텐츠산업발전법 제18조에서 규정되어 있는데, 그 내용은 크게 2가지로 나눌 수 있다. 즉 ‘침해의 정지 또는 예방청구’와 ‘침해를 조성한 물건의 폐기 또는 침해행위에 제공된 설비의 제거 기타 예방청구’로 나눌 수 있고, 후자의 방법은 민법의 금지청구보다 한층 강화된 것으로 지적재산권의 특성을 반영한 것이다.
(2)손해배상청구
일실이익에 대한 배상은 재산적 손해에 대한 배상을 의미하고, 지적재산권법은 일실이익에 대한 배상만을 규율하고 있다. 그렇다고 하여도 지적재산권이 모두 재산권의 특성만을 가진 권리라고는 할 수 없다. 왜냐하면 저작권법은 인격저작권을, 컴퓨터프로그램보호법은 프로그램저작인격권을 가지고 있기 때문이다. 이들에 대한 침해는 비재산적 손해를 야기하고 위자료청구를 발생시킨다, 예컨대, 대법원은 저작권침해에 따른 정신적 손해를 널리 인정하고 있는데, “저작인격권은 저작재산권과는 달리 일신전속적인 권리로서 이를 양도하거나 이전할 수 없는 것이므로, 비록 그 권한 행사에 있어서는 이를 대리하거나 위임하는 것이 가능하다 할지라도 이는 어디까지나 저작인격권의 본질을 해하지 아니하는 한도 내에서만 가능하고 저작인격권 자체는 저작권자에게 여전히 귀속되어 있으며, 구 저작권법의 판례에 의하면 저작자는 자기의 저작물에 관하여 그 저작자임을 주장할 수 있는 권리(소위 귀속권)가 있으므로 타인이 무단으로 자기의 저작물에 관한 저작자의 성명, 칭호를 변경하거나 은닉하는 것은 고의, 과실을 불문하고 저작인격권의 침해가 된다.” (대판 1995.10.02. 94마2217)고 밝히고 있다.
그런데, 저작인격권을 제외한 저작재산권을 포함하여 순수한 재산권에 해당하는 지적재산권 침해의 경우에도 비재산적 손해의 배상을 청구할 수 있느냐가 문제된다. 적어도 현행 지적재산권법의 손해배상제도는 일실이익의 배상, 즉 재산적 손해에 대한 배상을 전제로 하고 있어서 재산권의 침해에 대한 위자료청구를 허용하는 조항은 찾아보기가 어렵다. 그렇지만 소송실무에서는 영업비밀의 침해 시 민법 제750도에 기초하여 위자료가 허용된다는 사례가 있다. 예컨대, 대법원의 판례에 따르면 “일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로, 영업비밀 침해행위로 인하여 영업매출액이 감소한 결과 입게 된 정신적 고총을 위자할 의무가 있다고 하기 위해서는 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다는 특별한 사정이 있고 영업비밀 침해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었어야 한다.”(대판 1996.11.26. 96다31574)고 하여 재산권 침해로 인한 위자료청구를 원칙적으로 부인하나 특별손해로 정신적 손해를 받을 것을 알았거나 알 수 있었던 때에는 배상이 허용된다고 보았다.
1)일실이익 배상책임의 성립요건
지적재산권은 재산권의 하나이고 그 침해에 대해서는 재산권의 침해에 관한 블법행위의 이론을 원칙으로 하는 것은 당연하다. 즉 손해배상청구는 권리침해의 사실, 침해자의 고의 또는 과실이 있다는 것, 침해행위에 의하여 발생했다는 것(손해의 발생 및 인과관계) 그리고 손해의 액을 원고가 입증하는 것이 필요하고 손해의 대상은 침해와 상당인과관계에 있는 전손해라고 하는 것이다. 따라서 지적재산권법은 그 자체에서 고유한 손해배상제도를 가지고 있는 것이 아니다. 그렇지만 지적재산권은 무체재산권의 일종으로 그 침해사실을 포착하기가 어렵고, 침해에 대한 손해의 입증도 곤란하다. 따라서 지적재산권법은 민법전의 불법행위의 성립요건 중에서 몇 개의 사항에서 그 요건을 완화하고 있고, 특히 일실이익의 손해배상에 관련해서는 그 손해배상의 책임성립에 대한 근거조항과 구체적인 손해산정의 방법을 입법화하였다. 그 이유는 지적재산권과 같은 무형적 재산의 일실이익의 배상과 손해산정에 있어서 그 재산의 가치평가와 시장의 특성 등을 고려하지 않을 수 없었고, 특히 단순히 판매량, 판매가격 및 판매비용이라는 순수한 일실이익액의 산정방법만으로는 지적재산권의 침해로 인한 손해배상의 산정이 불가능하거나 곤란한 경우가 발생한다. 따라서 지적재산권법은 나름대로 일실이익의 배상근거와 일실이익의 산정방법(예컨대, 통상실시료의 배상, 침해자 이익의 손해로 추정, 손해상당액의 배상 등)을 마련하기에 이르렀다.
가. 일실이익의 개념
일실이익이란 장래에 얻을 수 있는 것으로 기대되었던 이익이 방해에 의하여 얻지 못하게 됨으로써 발생된 손해를 말한다. 이는 장래 이익획득의 가능성에 기초하여 침해의 원인이 없었다면 장래 얻을 수 있었을 이익의 상실로 파악할 수 있다.
일실이익은 사물의 통상의 경과에 따라 개연성을 가지고 기대할 수 있었던 이익이고, 침해행위가 없었더라면 권리자가 얻을 수 있었던 일종의 소극적 손해에 해당된다. 즉 상실이익의 산정에 있어서 중심적인 쟁점은 “침해자의 침해가 없었더라면 지적재산권자가 얻을 수 있었던 것이 얼마인가?" 라는 문구로 간명하게 드러난다. 문제는 침해로 인하여 상실한 판매액과 특허권자가 판매상실로 얻을 수 있었던 이윤액을 특정하는 것이고, 통상 상실이익의 산정은 판매량, 판매가격 및 판매비용을 포함한 것이다. 상실액, 판매상실로 얻었을 수 없었던 금액 및 판매의 필요적 비용에 대한 특정은 상실이익의 산정에 중심적인 문제이다.
나. 일실이익 배상책임의 성립기초
지적재산권의 침해로 인한 손해배상책임의 기초는 우선적으로 특허법, 저작권법, 상표법 등과 같은 해당 지적재산권법에서 두고 있는 손해배상책임의 조항이다. 또한 이들 조항과 함께 또는 별개로 민법 제750조의 불법행위에 의한 손해배상책임을 주장할 수 있다. 예컨대, 특허, 저작, 컴퓨터프로그램, 디자인보호, 실용신안 등은 법률에 의하여 형성된 권리이고, 이들 법을 벗어나 원칙적으로 민법 제750조에 의한 독자적인 보호를 받을 수 없다. 그렇지만 지적재산권법에 의하여 배타적 권리로 보호되는 이상 자동적으로 이들 지적재산권의 침해는 민법 제750조의 불법행위에 해당되고, 손해배상청구의 기초가 된다. 결국 지적재산권의 침해행위에 대한 일실이익의 손해배상을 청구함에 있어서 민법 제750조의 손해배상청구와 지적재산권법의 손해배상청구라는 2개의 청구기초가 성립한다.
(A)민법 제 750조에 의한 일실이익의 배상
민법 제750조의 불법행위에 의한 손해배상책임은 유책성, 위법성, 인과관계 및 손해의 발생이라는 4개의 성립요건을 갖추어야 하고, 지적재산권의 침해행위를 민법 제750조에 기초하여 일실이익의 배상을 청구하는 경우 이들 요건을 갖추어야 한다.
첫째, 유책성과 관련해서는 고의 또는 과실에 대한 입증이 문제된다. 민법 제750조 불법행위의 손해배상청구에 대한 성립요건은 지적재산권법에서도 적용된다. 따라서 지적재산권의 침해에 대한 책임도 과실책임에 기초를 두고 있다. 예컨대, 특허법 제128조, 디자인보호법 제64조, 상표법 제67조, 저작권법 제93조, 컴퓨터프로그램보호법 제32조, 반도체직접회로배치설계에관한법률 제36조가 여기에 해당된다.(단 온라인디지털콘텐츠산업발전법 제19조제2항은 제외). 그렇지만 지적재산권이 침해된 경우 침해자의 고의 또는 과실을 입증하는 것이 항상 용이한 것은 아니므로 지적재산권법은 유책성을 간주하는 조항을 마련하고 있다. 특허법 제130조, 디자인보호법 제65조제1항, 상표법 제68조, 저작권법 제93조제4항, 컴퓨터프로그램보호법 제32조제2항을 들 수 있다. 다만, 등록된 지적재산권의 침해는 곧바로 있는 것으로 추정되므로 비교적 유책성을 인정하는 것이 용이하다.
둘째, 위법성은 배타적 권리를 침해한 경우 바로 위법성이 징표된다. 따라서 지적재산권법에 의하여 보호되는 배타적 특성의 권리를 침해한 경우 즉시 위법성은 인정된다. 다만, 여기서 ‘위법성’이라는 요건은 지적재산권법에 있어서 ‘권리침해’라는 것으로 구체화되는데, 지적재산권에 대한 침해행위는 직접적인 침해행위 외에도 간접적인 침해행위도 가능하다. 예컨대, 디자인보호법 제63조 수입 등의 행위, 상표법 제66조 유사상표의 사용 등의 행위, 저작권법 제92조제1항의 수입행위 등을 들 수 있다. 지적재산권법은 침해행위에 대한 입증책임을 완화하고 있는 경우도 있는데, 예컨대 특허법 제129조 생산방법의 추정을 들 수 있다.
셋째, 침해행위와 손해사이의 인과관계가 요구된다. 지적재산권의 침해행위와 손해사이의 인과관계는 민법의 불법행위와 비교하여 별다른 차이가 없이 법적인 인과관계가 요구된다. 즉 지적재산권의 침해로 인한 손해배상으로 청구된 상실이익은 민법 제750조에 기초한 것으로 침해행위와 권리자의 손해와의 상당인과관계의 입증을 요한다.
넷째, 침해행위로 인하여 실질적으로 손해가 발생해야 한다. 따라서 비록 지적재산권의 침해를 했다고 하여도 실질적으로 손해가 발생하지 않았거나 침해로 인하여 생산한 침해품을 판매하지 않았다면 아무런 손해가 발생하지 아니한 것이다. 더 나아가서 지적재산권이라는 무형재산의 침해로 발생한 손해에 대하여 비록 손해가 발생했다고 하여도 그 배상액을 산정하는 것이 곤란한 경우가 있다. 즉 특허법 제128조제5항, 디자인보호법 제64조제5항, 상표법 제67조제5항에서 손해상당액에 대한 배상을 허용하여 민법 제750조 손해의 발생이라는 요건을 완화하고 있다.
(B)지적재산권법에 의한 일실이익의 배상
지적재산권법의 손해배상책임조항을 분석해보면, 그 내용은 주로 일실이익에 대한 배상책임의 성립기초와 일실이익액의 산정방법을 규정하고 있다. 즉 지적재산권법의 손해배상은 민법 제750조의 일실이익에 대한 손해배상제도와 전혀 다른 것은 아니고 지적재산권의 무형적인 특성으로 민법 제750조의 손해배상책임을 보완 내지는 보충하는 차원에서 일실이익 손해배상의 근거와 산정방법을 나름대로 개발하여 왔다.
2)일실이익의 배상범위와 산정기준
민법 제763조는 불법행위로 인한 손해배상의 범위확정에 민법 제393조의 계약위반으로 인한 손해배상의 범위확정을 준용하고 있는데, 앞에서 살펴본 것처럼 민법 제393조는 계약법에 한정되어 개발된 법리이고 불법행위에는 적용할 수 없다. 따라서 지적재산권법의 일실이익에 대한 배상범위도 마찬가지이다. 결국 지적재산권의 침해로 인한 일실이직의 산정기준은 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상의 산정기준과 마찬가지로 인과관계, 합리적 확실성 및 예견가능성을 필요로 한다. 첫째, 인과관계와 관련하여 특허권 침해에 있어서 손해는 특허권 침해의 결과이고 손해액은 침해가 없었더라면 유지될 상태와 침해 후 상태의 차액, 즉 특허권 침해로 인한 전보금액을 말한다. 이 경우 특허권자의 침해행위와 손해사이에 상당한 인과관계를 입증함으로써 손해를 전보 받을 수 있고, 법원은 특허권자와 침해자 이외의 다른 경쟁자가 없다는 점, 수요자가 공통이라는 점, 특허권자와 침해자 사이의 판매지역이 같다는 점, 특허물품에 대한 사회적 수요가 높았다는 점 등을 상당인과관계를 인정하는 기준으로 활용할 수 있다. 따라서 특허권 침해에 대한 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 상당인과관계에 의한 규범적 판단과 특허권의 시장 독점적 지배라는 특수한 사정이 반영된다.
2.특허법상 손해배상 법리 개관
특허권자의 허락 없이 무단으로 특허권을 실시하는 것은 타인의 특허권 침해로 민법상 불법행위(민법 제750조)를 구성한다. 특허권자는 제3자에 의한 특허권 침해 시 특허법상 인정된 독점적 지위인 시장지배력을 확보하기 위하여 특허법상 권리보호의 취지와 권리침해에 대한 손해배상에 관한 관련규정의 체계적인 해석을 통하여 적정한 손해배상을 받을 수 있다. 법원은 사법상 불법행위의 하나인 특허권 침해로부터 특허법 · 민법의 손해배상에 관한 내용을 종합적으로 판단한 후 손해배상의 범위를 정하고 이를 기초로 구체적인 손해배상액을 산정한다. 이를 위하여 특허권의 시장가치를 적정하게 반영하여야 하며, 특별법적 권리보호를 위한 특허법의 취지와 이에 따른 손해배상의 체계적인 해석이 필요하고(특허법상 특유한 해석), 민법상 불법행위에 의한 손해배상 법리는 특허권침해에 있어서의 일밥법적 지위에 있으므로 특허권침해의 경우에 있어서도 전반적으로 적용된다.(손해배상법리의 적용).
현행 특허법은 손해배상에 관한 특별규정을 두고 있지만, 일실이익에 대한 손해에 관하여는 명시하고 있지 않다. 이는 특허권 침해로 인한 손해전보를 민법 제750조에 의거한 손해배상방법에 따르고 있음을 간접적으로 밝히는 것이다. 여기에서 손해배상을 위한 제 요건을 충족하여야 하지만, 과실추정을 규정함으로써(특허법 제130조) 귀책사유에 대한 입증경감 등이 민법상의 귀책사유 입증의 경우와는 구별된다. 따라서 그 밖의 사항에 관하여는 민법 구정이 적용 되므로 손해개념과 상당인과관계를 중심으로 손해배상 범위를 정하게 된다.
(1) 특허권의 적정한 시장가치평가
특허권보호를 둘러싼 특허정책은 다음의 두 가지 접근방법에 직접·간접의 영향을 받고 있다. 하나는 특허 등 지적재산권에 대한 공유의 개념을 이론적 출발점으로 삼고 있으며, 다른 하나는 지적 창작으로 얻어진 결과를 개인적 권리로 보호하려는 보호주의적 개념이다. 전자의 공유는 특허권의 무임승차(free-riding)에 의한 자유이용으로 연결됨으로써 일반적인 이용확대를 꾀하려는 산업정책과 관련을 맺고 있다. 후자는 특허침해행위를 봉쇄하여 발명자의 독점적 시장지배를 인정함으로써 특허권을 옹호하고 이로부터 투자를 유인하여 산업경제발전을 달성하려는 친 특허주의 정책(pro-patent policy) 기조를 띠고 있다.
공유·보호라는 서로 대립되는 정책은 양자 사이의 균형 확보로 특허법의 취지를 실현하게 될 것이다. 즉, 발명의 보호·이용을 통한 기술개발과 산업발전은 특허법 본래의 목적(특허법 제1조)에 따라 직접·간접 영향을 받는다. 이러한 점은 특허법 등 지적재산권법이 담고 있는 독특한 사항으로 관련법령의 규범적 판단에 영향을 미친다. 특허법이 갖는 특별법상 법적 지위는 특허(발명) 등의 기술적 특수성과 관련 산업계 및 경제적 가치실현을 직시하지 않으면 법의 목적을 달성할 수 없다. 특허권보호는 국가산업발전에 관한 기술혁신을 가져오며, 이를 통하여 각 산업분야의 연구·개발과 이에 따른 기술혁신을 이끌어낸다.
멸실이익에 의한 손해배상을 이루지 못하는 경우에 실시료상당액에 기초하여 손해배상액을 산정하게 되는데, 그 대상이 첨단기술인 경우에는 확립된 실시료가 없으므로 적정한 실시료율을 산정하기가 대단히 곤란하다. 첨단기술 분야에 있어서는 일반적으로 높은 실시료를 요구하지만, 낮은 실시료는 연구·개발에 소요된 투하비용에도 미치지 못하므로 오히려 외국기술의 도입을 자극하여 자국의 산업에 대한 기반을 잃게 할 수 있다. 또한 전문적 분야에서 얻어진 기술혁신이 온전한 평가를 받지 못할 경우에 연구·개발을 위한 투자는 감소하게 되고, 그 분야는 침체와 낙후된 기술에 의지함으로써 종국에 국가산업발전을 이룩하지 못하게 된다. 지적재산권을 통한 기술개발·기술혁신은 과거 수십 년간 각국의 경제개발의 초석으로 작용했던 것처럼 21세기 첨단기술개발에 있어서 더욱 요청된다. 특허법 제1조는 특허법의 취지규정으로 특허권의 보호 및 그 침해에 대한 손해배상의 경우에 있어서 충분히 고려되어야 한다.
(2) 특허법상 손해배상에 관한 특별규정
특허법은 특허권침해상 적정한 손해평가 및 배상액 산정을 위하여 민법적 해결방법 이외에 별도의 손해배상에 관한 규정을 두고 있다. 이는 특허권침해시 민법상 불법행위에 기한 손해배상청구권(민법 제750조 이하)을 통하여 발생한 손해를 전보할 수 있으나, 보호대상의 특수성을 감안하여 특허법에 특별규정을 신설함으로써 권리보호를 강화하고 있다. 유체물의 침해는 통상적으로 목적물의 교환가치에 따라 손해배상액을 산정하지만, 무체재산권의 경우에 있어서는 인과관계와 손해의 입증 등에 어려움을 겪게 되므로 손해배상의 범위와 그에 따른 배상액산정이 어렵다. 이러한 입증곤란을 극복하기 위하여 특허법에서는 특허권침해와 손해배상에 관한 특별규정(법 제128조 이하)을 두어 이를 해결하고 있다. 침해자 수익을 손해액으로 추정하거나 실시료상당액을 최소한의 손해액으로 간주하고 있다. 실시료상당액에 관한 규정은 손해배상액에 관하여 교환가치로서 평가한 것이 아니라 목적물의 사용가치를 반영하였다는 점에서 통상적인 손해배상액 산정과 구별된다.
일실이익에 대한손해배상에 있어서 원고는 장래에 얻을 수 있었던 이익을 얻지 못하므로 생긴 특별손해(민법 제393조 제2항)로서의 특별한 사정에 관하여 충분히 입증하여야 한다. 민법상 손해배상의 경우에 일반손해에 대한 배상을 고려한 후 특수한 사정 하에 발생한 특별손해를 논의하는 것이 일반적이지만, 특허권침해로 인한 경우에는 일실이익에 대한 손해배상을 먼저 고려한 후에 요건을 충족하지 못하면, 민법상 일반손해에 상당하는 실시료상당액에 따른 손해배상을 논의한다.
민법상 일실이익에 관한 손해배상의 요건을 충족하지 못한 경우에 있어서 통상실시료(실시료상당액)를 손해배상액으로 정한다고 규정함으로써 특별손해에 대한 일반손해의 관계를 밝히고 있다(특허법 제128조제3항). 침해자수익의 반환 역시 현행 민법의 규정에 근거하지 아니하고 특허법에 있어서 특허권자를 충실히 보호하기 위하여 규정된 것이며(법 제128조 제2항), 제3자의 침해행위가 경과실의 귀책사유에 의한 경우에 있어서 손해배상에 갈음한 전보방법을 규정하고 있다(법 제128조 제4항). 또한 불법행위에 의한 손해배상청구 이외에 침해부당이득에 의한 통상실시료의 책정에 관한 기준을 부당이득 법리에까지 확장하고 있다.
(3) 민법 제750조에 기초한 손해배상
현행 특허법 제128조가 손해배상에 관한 민법의 특별규정이라 할지라도 손해평가와 배상액 산정에 관하여 여전히 민법의 손해배상 법리에 맡기고 있다. 목적물의 성질이 민법상 물건과 다르다는 특성으로부터 특허법을 민법의 특별법적 지위에 놓고 있지만, 권리의 득실변경과 재산권침해에 대한 불법행위에 따른 손해배상법리 등에 있어서 무체재산권의 특성에 비롯된 것이 아닌 한, 민법상 손해배상 법리를 직접 적용하게 된다. 민법상 손해평가(손해배상의 범위)에 관한 통상손해·특별손해의 구별은 특허권침해상 손해배상에 있어서 동일하게 적용될 수 있다.
불법행위상 특별손해는 민법 제393조 제2항에 따라 특수한 사정 하에서 발생한 손해로써 장래의 수익에 대한 손해(일실이익)를 포함한다. 특허권 침해에 있어서 일실이익은 당해 경우의 특수한 사정으로부터 발생한 손해로서 민법상 특별손해에 포섭된다. 이는 현행 특허법상 손해배상법리와 일치한다. 또한 특허법 제128조 제3항은 손해배상을 구하는 경우에 “그 발명의 실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 ···손해의 액으로” 규정함으로써 실시료상당액을 통상손해액으로 의제하고 있다. 따라서 민법상 손해배상에 관한 법리는, 특허법상 특별한 규정이 없는 한, 일반법의 지위에서 보충적으로 적용된다.
Ⅲ 징벌적 손해배상액 제도에 관한 고찰
1. 징벌적 손해 배상의 의의
불법행위로 인한 손해배상은 원칙적으로 피해자가 입은 현실적인 손해를 배상하는 것이나, 영미법계 국가에서는 가해자의 행위가 폭력적 또는 위압적이거나 악의, 기망, 의도적 무시등과 같이 특별히 그 정상이 가중될 만한 사유를 수반한 때에는 피해자가 입은 현실적인 손해를 넘는 손해배상금의 지급을 명하는 경우가 있는데 이를 징벌적 손해배상(punitive damages)이라고 한다.
즉 징벌적 손해배상은 악의적인 불법행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 전보적 손해배상에 부가하여 불법행위자를 징벌함으로써 불법행위자 및 제3자가 장래에 동일한 불법 행위를 반복하는 것을 억제하기 위해 가해지는 손해배상으로 전보배상액이 아닌 징벌로 부과된 배상액으로 가해자에 대하여 징벌적이거나 악의적 행위의 재발방지를 위하여 제3자에 대하여 경각심을 심어주기 위한 본보기로 예시되어 전보배상액 보다 아주 높게 산정된 손해배상액이다.
Restatement에 따르면 “징벌적 손해배상은 전보적 배상에 부가하여 피고의 난폭한 불법행위의 실행을 벌하고, 피고 외 제3자가 장래에 동일한 불법행위를 반복하는 것을 억제하기 위하여 부과된다. 징벌적 손해배상은 타인의 권리에 대한 피고의 악의 또는 도리에 지나친 무관심을 이유로 위와 같은 무법적인 행위에 대해 인정할 수 있다.
징벌적 손해배상을 사정함에 있어 사실 판단자는 피고 행위의 성격, 피고가 초래하였거나 또는 초래할 것을 의도한 원고에 대한 손해의 성격과 범위 및 피고의 재산을 적정하게 고려해야한다“ 라고 규정하고 있다. 즉 징벌적 손해배상제도는 괴로움을 당한 특정 개인의 이해관계를 조화시킨 것이라 할 수 있다. 위와 같은 징벌적 손해배상이 허용되는 것은 피해 당사자에게 어떤 특별한 근거가 있다는 측면에서 보다 가해당사자에 대한 징벌 또는 가해자를 포함한 관련자들에 대한 경고, 본보기, 재발방지책이 되기 때문이라 하고, 심지어는 피고의 행위에 대한 배심원들의 분노의 표현이라고도 한다.
이러한 입장에서는 징벌적 손해배상금이 원고에게 돌아가는 것은 단순히 동 배상금이 원고가 제기한 소송에서 산정되었기 때문이라거나, 혹은 그와 같은 행위를 저지른 자를 재판에 회부하여 징벌을 받도록 한 공공의 봉사에 대한 보답이기 때문이라고 한다. 현재 미국에서는 일부의 예외를 제외하고는 거의 모든 주에서 징벌적 손해배상이 인정되고 있으며, 이것이 인정되는 불법행위 유형도 처음에는 명예훼손, 사람에 대한 불법침해, 폭행 등에 한정되었으나, 일부 실정법에서는 특수한 불법행위의 경우에 명문으로 징벌적 손해배상을 규정하고 있다. 또한 현대 산업사회의 놀라운 발전에 따른 제조물책임법리의 대두와 함께 징벌적 손해배상의 인정이 주요문제가 되고 있으며, 공권력에 의한 위법한 신체침해 등으로 인하여 피해를 입은 국민이 정부나 그 기관 등을 상대로 제기하는 민권소송에서도 인정되는 등 불법행위 전반에 걸쳐 징벌적 손해배상이 인정되고 있다.
징벌적 손해배상액제도는 영미법계 국가 등에서 발전된 특징적인 제도이지만, 특히 미국에 있어서 그 적용영역은 다방면으로 확대되고 있다. 또한 인정되는 손해배상의 금액도 현저히 고액화 되고 있다. 예를 들어 Illinois주의 어떤 조사에 의하면 1965년부터 1969년 사이에는 43,000,000달러이던 한 건당의 평균 손해배상액이 1980년부터 1984년 사이에는 729,000,000달러 정도까지 고액화 되고 있으며 그 인플레율은 1,500% 이상에 달하고 있다고 한다. 특히 제조물책임의 영역에 있어서의 징벌적 손해배상액의 폭등은 비정상적이라고도 하고 있으며, 제조물 책임소송 중에서 지나치게 과대한 징벌적 손해배상액을 부과 받았기 때문에 회사정립법의 적용을 받을 수 없게 된 기업도 등장하고 있다. 이러한 상황은 보험료의 급등 및 보험의 인수거부 사태를 초래하였고, 그 결과 생산 활동이 침체되는 사태를 초래하게 되었다.
이러한 사태를 염려하여 최근 Colorado주, Oklahoma주, Texas주 등에서는 제정법에 의해서 징벌적 손해배상액의 한계를 규정하는 주가 등장하고 있다. 또한 징벌적 손해배상제도 자체에 대한 개혁안도 상당히 많이 발표되고 있다. 그러나 그 중에는 징벌적 손해배상제도 자체를 폐지해야 한다는 제안은 아직 없다. 아직은 제도 자체를 존속시키는 것에 대해서는 긍정적인 의견이 우세하다. 다만 최근에는 과도한 징벌적 손해배상액과 관련하여 거센 비판이 일고 있는 가운데 미 연방대법원에서는 최초로 징벌적 배상액이 지나치게 과다하다고 하여 위헌판결을 내린 바 있어 이에 대한 논의가 필요한 것으로 보인다.
2. 연혁과 입법례
(1) 연혁
징벌적 손해배상액 제도는 오랜 역사를 가지고 있는데 간단히 연혁적 발전을 살펴보면 4000년 전에 함무라비 법전에 이를 규정하였고, 서기전 450년에는 12동판법에 기록 되었다. 또한 로마법에서도 2배나 4배까지 손해배상액을 규정하였다. 그밖에 성경에 4배에서 5배까지 손해배상액을 기록하고 있다. (그 내용을 살펴보면 “사람이 소나 양을 도적질하여 잡거나 팔면 그는 소 하나에 소 다섯으로 갚고 양 하나에 양 넷으로 갚을 지니라”라고 기록하고 있다. )
영미법상 이에 관한 최초의 판결은 Huckle v. Money 사건판결(1763년)이며 19세기 중엽에 징벌적 손해배상액 제도가 미국 판례법에 자리를 잡았다. 이러한 징벌적 손해배상액 제도를 적용한 사례는 1970~1980년대의 사건판결에서 비교적 용이하게 찾아볼 수 있다. 징벌적 손해배상액 제도는 주로 의료과오 및 제조물책임에 기한 손해배상과 관련하여 적용하였지만, 이에 한정하지는 않았다. 영국법의 도입에서 출발한 징벌적 손해배상액 제도는 형사벌에 해당하는 것으로 민사적 구제방법으로 적절하지 않다는 지적에도 불구하고 여전히 그 명맥을 유지해 왔다.
유명한 McDonald's Restaurant 사건판결(1994년)에서 드러난 것처럼 배심원의 과다한 손해배상액 산정은 미국 책임법의 모순을 그대로 보여준다. 이 문제를 해결하기 위한 체계적인 검토로 불법행위법 개혁의 고삐를 늦추지 않고 있다.
최근 들어 미국 연방대법원은 여러 가지 사건판결에서 징벌적 손해배상액을 과다하게 산정한 하급심 판결을 파기 환송하였다. 연방 대법원의 판결은 징벌적 손해배상액 제도의 적용을 금지하지는 않았지만, 징벌적 손해배상액의 산정이 연방 수정헌법 제14조에 규정한 적정절하에 위반된다는 지적과 함께 제도에 대한 부정적 시각을 드러냈다.
(2) 입법례
징벌적 손해배상액제도는 영미법계 국가에서는 인정하고 있으나, 대륙법계에서는 인정하고 있는 국가가 없다. 이 제도를 인정하고 있는 국가로는 미국, 노르웨이, 브라질, 러시아, 오스트레일리아, 캐나다, 뉴질랜드 등이 있다.
1) 영국법
영국법에서는 전보적 손해배상을 일반적인 원칙으로 하면서 징벌적 손해배상은 예외적으로 인정하고 있다. 즉, Rookes사건에서 확립된 원칙으로 징벌적 손해배상은 다음의 세 경우에만 인정될 것으로 주장되고 있다. 첫 번째로, 재부공무원이 강압적, 자의적 내지 위헌적 행위를 한 때이다. 그러나 기업이나 개인에 의한 강압적 행위에 대하여는 확대 적용시킬 수 없다고 한다. 두 번째로, 가해자가 자신의 불법행위로부터 얻어질 이익이 피해자에게 지급하여야 할 전보적 손해배상을 공제하고도 이득이라는 계산 하에 과감하게 불법행위를 행한 때이다. 세 번째로, 제정법에서 명시적으로 징벌적 손해배상액의 부과를 규정한 때이다. 또한 징벌적 손해배상액을 인정함에 있어서 고려하여야 할 세 가지의 요인이 제시되고 있다. 첫째로, 원고 자신이 가해자의 강압적 행위에 의하여 희생자로 된 경우에만 징벌적 손해배상액을 받을 수 있다는 것이다. 둘째로, 징벌적 손해배상액의 산정에 있어서는 무제한적인 것이 아니라 합리적인 일정한 제한이 설정되어야 한다는 것이다. 셋째로, 징벌적 손해배상액의 산정에 있어서는 당사자의 자력을 고려하여야 한다는 것이다. 이상과 같은 징벌적 손해배상액의 제한은 영국법에 있어서 현재에도 일반적으로 지켜지는 원칙이다.
2) 영연방 여러 국가
일반적으로 영연방의 여러 국가에서는 징벌적 손해배상의 부과를 제한하는 영국의 Rookes원칙이 적용되지 않고 있다. 오스트레일리아대법원은 Rookes사건에서의 제한원칙은 오스트레일리아의 판례법과 부합하지 않는다고 명백하게 배척하였다. 또한 뉴질랜드 대법원에서도 Rookes원칙의 적용을 따르지 않고 있다.
캐나다대법원에서도 최근 판결에서 징벌적 손해배상액의 적용범위를 한정하는 Rookes 원칙에 따르지 않았다. 그리고 캐나다대법원은 다른 사람을 고의적으로 침해한 경우 뿐만 아니라 다른 사람의 안전과 관련하여 자신의 행위로부터 발생하게 될 결과에 대하여 전혀 무관심하였던 과실행위에 대하여도 징벌적 손해배상액을 부과하게 하여 확대적용하고 있다. 또한 캐나다에서는 불법행위경우와 마찬가지로 계약위반에 있어서도 영국법원보다는 광범위하게 징벌적 손해배상을 인정하고 있다.
3) 미국법
미국에서 징벌적 손해배상이 인정된 최초의 판결은 1784년 Norris사건에서 찾아볼 수 있지만, 실질적으로 이에 관한 법리가 인정된 것은 19세기 중엽이다. 그 이후에 이 법리는 common law상으로 확고하게 인정되었고, 그 인정범위도 점차적으로 확대되어 현재에는 과다한 배상액의 부과가 문제로 되고 있다. 1976-1985년 사이의 10년 동안 캘리포니아배심에 의해, 징벌적 손해배상액으로 1백만달러 이상 부과된 사건은 무려 109건이나 된다. 이 중에서 29건은 5백만달러 이상, 16건은 1천만달러 이상이었으며, 2건은 무려 125백만달러나 되었다. 징벌적 손해배상이 십만 달러를 초과하는 사건 수에서도 1976년에도 7건이던 것이, 1988년에는 76건이나 되었다. 총액에 있어서도 1976년에는 7백만 달러에 불과하던 것이 1985년에는 36250만 달러나 되었다. 그리고 이들의 대부분은 보험보상금에 관한 것이었다. 그리고 제조물책임에 있어서도 역시 거액의 징벌적 손해배상이 부과되고 있다. 1976년 이전까지 제조물책임에서 징벌적 손해배상을 인정한 항소법원의 판결은 단지 3건에 불과하였지만, 그 이후 10년 사이에 배상액이 1백만 달러 이상인 경우가 일반적인 것으로 되었다.
그러나 미국의 모든 주에서 징벌적 손해배상을 인정하고 있는 것은 아니다. 대부분의 주에서는 징벌적 손해배상을 common law상의 제도로 채택하여 왔다. 하지만 일부의 주에서는 그 제도의 적용을 배척하고 있다. New Hampshire주 대법원은 1872년 "징벌적 손해배상은 잘못된 것이다.“ 라고 판시하였다. 그 외에도 일부의 주 법원과 연방지방법원(United Satetes District Court)에서도 징벌적 손해배상을 제한하고 있다. 즉, Louisiana, Massachusetts, Nebraska, Washington 등에서는 common law에 의한 징벌적 손해배상의 부과를 금지시키고 있다. Louisiana州와 Massachusetts州는 제정법에서 명시적으로 규정하는 경우에 한하여 징벌적 손해배상을 인정하고 있지만, 그 인정범위는 극히 제한적이다. Nebraska주와 Washington주 법원에서는 모든 민사소송에서 징벌적 손해배상을 인정을 전체적으로 또는 부분적으로 금지시키고 있다. Nebraska대법원은 1960년의 판결에서 "징벌적, 보복적 내지는 훈계적 손해배상은 허용될 수 없고, 민사소송에 있어서 손해배상의 측정기준은 피해에 대한 전보배상에 있다."라고 하였다. 이와 같이 Connecticut, Georgia, Michigan, New Hampshire 등의 주법원에서는 징벌적 손해배상의 적용범위를 엄격하게 제한하면서, 이러한 효과는 전보적 손해배상에서 구하고 있다. 더욱이 1980년대에는 징벌적 손해배상의 청구가 급증함에 따라 법원에서는 적극적으로 이에 대처하게 되었다. 1980년대 초기에 Indiana 와 Wisconsin 주에서는 징벌적 손해배상소송에 대하여 절차상으로 제한을 가하고 있다. 그리고 최근에는 Georgia주대법원과 New Jersey주 연방지방법원에서는 일정한 경우에 있어서의 징벌적 손해배상의 부과는 위헌이라고 하게 되었다.
그러나 이러한 경향은 과다한 배상액을 제한하는 것이며 징벌적 손해배상 자체를 부인하는 것은 아니다.
3. 징벌적 손해배상제도의 기능, 인정요건
(1) 기능
징벌적 손해배상제도의 목적 내지는 기능이 무엇인가에 관하여는 일반적으로 제재적 기능, 억제적 기능, 법의 실시기능, 추가적 보상기능 등으로 설명하고 있다.
이에 대하여 징벌적 배상제도의 본질은 피해자에 대한 손해의 전보라기보다는 제재를 목적으로 하는 제도라고 한 다음, 징벌적 배상제도의 기능을 크게 공법적 기능과 사법적 기능으로 구분한다. 전자에는 가해자를 처벌함으로써 그 자의 불법행위를 예방하는 특별예방기능과 사회일반인에게 본보기를 보여 줌으로써 일반예방기능을 달성하는 제재적 기능과 실질손해 이상의 배상액을 피해자에게 취득케 함으로써 불법행위를 고발하는 동기 내지 유인을 하는 기능 즉, 법 준수기능이 포함되며, 사법적 기능에는 징벌적 손해배상의 전보적인 기능으로서 정신적 손해를 보전하는 기능(위자료로서의 기능)과 추가적으로 소송비용이나 변호사 비용의 보전기능, 기타 부당이득법제가 불충분한 영미에 있어서의 부당이득 반환 청구적 기능이나 판결일 이후부터 지연손해금을 청구할 수 있으므로 지연손해금 보전기능 등이 포함된다고 이해하는 견해도 있다. 이 견해에 의하면 위와 같은 공법적 기능이야말로 징벌적 손해배상제도의 본질이고 사법적 기능은 징벌적 배상제도의 부수적인 기능에 불과할 뿐 징벌적 배상제도의 본질이 아니라고 한다.
또한 미국의 경우 일정한 법률상의 목적을 달성하기 위하여 민사절차를 통하여 제재를 가하는 경우가 적지 않다. 그 중에는 징벌적 손해배상 외에 독점금지법상의 수배 배상제도(multiple damages)와 같이 사인이 소송을 제기하여 배상금을 취득할 수 있는 제도가 있고, 다른 면에서 민사 제재금이나 민사몰수라는 제도와 같이 국가가 소송을 제기하여 그 제재금을 국고에 납부하는 제도도 있다. 그리하여 일부 논자는 징벌적 배상제도를 포함한 위와 같이 민사절차 가운데에서 제재를 하는 절차 전체를 징벌적 민사제재로 규정한다. 이는 민사절차 가운데에서 운용되고 있는 형식은 중요하지 않으며 보상 등을 한다는 주장은 일종의 의제에 불과하다고 하면서 제재를 가하는 목적을 중시하여 그 성질에 대응하는 절차보장제도의 구축을 강조하는 견해도 있다.
결국 징벌적 배상제도의 본질을 파악하기 위해서는 징벌적 손해배상제도의 목적 내지 기능을 이해하는 것이 필요하다. 요컨대 징벌적 손해배상의 기능은 가해자에 대한 처벌 및 가해행위 억제기능, 법 준수기능을 하고 있다고 할 수 있다.
다만 징벌적 손해배상은 불법 행위자에 대한 처벌 내지 가해행위 억제가 주된 목적 내지 기능이라고 볼 수 있으나. 미국의 많은 법원에서의 판결례에서 알 수 있듯이 실제로 법원은 배심원들이 원고의 소송비용을 징벌적 손해배상의 한 요소로 간주하는 것을 인정하고 있음을 알 수 있다.
미국의 경우 대부분의 원고 측 변호사는 성공보수 방식에 의하여 민사사건을 수임하고 있는데, 승소했을 경우의 성공보수는 의뢰인이 받은 판결금액에 대한 일정한 비율로 정해진다. 이 비율은 제1심에서 끝났는가 아니면 상소로까지 이어졌는지 여부에 따라 상이하나 최저비율은 판결금액의 3분의 1이상 되는 것이 대부분이다. 물론 패소했을 경우에 보수는 전혀 지불되지 않으며, 형사사건에서는 허용되지 않는데 이 제도는 미국 특유의 것으로서 같은 Common Law 국가들은 물론 영국에서 조차 일체 허용되지 않는다. 따라서 위와 같은 미국의 사법 현실에 비추어 볼 대 징벌적 손해배상의 전보적 기능을 부정하기는 어렵다 할 것이다.
(2) 인정요건
일반적으로 징벌적 손해배상은 별도의 실정법이 없더라도 악성이 강한 행위가 행해진 경우에 인정되는 Common law상의 제도이다. 다만 원고가 청구하기만 하면 당연한 권리로서 언제나 인정되는 것이 아니라 통상의 전보배상의 요건이 구비된 경우에도 사안이 징벌적 손해배상을 부과하기에 충분한 위법적 상황이 요구된다. 일반적으로 고의적 불법행위로서 극단적이고 예외적인 행위에 대하여 인정된다.
즉 가해자 측의 악의, 사기적 또는 사악한 동기, 의식적이고 계획적인 타인의 권리 내지 이익의 무시라고 할 만한 객관적 상황이 존재하고 있다고 배심이 이를 인정하는 때에 징벌적 손해배상이 인정된다. 따라서 지나친 부주의에 이르지 않은 정도의 과실, 즉 단순한 부주의나 착오, 판단의 착오 등에 대하여는 인정되지 아니한다.
또한, 행위가 단순히 법규에 위배된다하여 그자체로 징벌적 손해배상을 인정할 근거가 되는 것은 아니다. 즉 행위가 법규에 위배될 뿐 아니라 위의 요소를 갖추어야 하므로 설사 행위자가 형사책임까지 부담하는 경우라고 그 자체로 징벌적 배상책임을 인정하게에 충분한 것은 아니다. 중과실의 경우에도 징벌적 손해배상이 인정된다.
다만 중대한 과실의 개념에 대하여는 논란이 되어 왔다. 판례 중에는 과실이 그 정도가 지나쳐 의도적 무시나 그로 인한 행위결과에 대한 분별없는 무관심을 나타낼 때라고 밝히고 있으며, 어떤 판례는 과실이 중대하다는 것만으로는 부족하고 행위결과를 의식적으로 무시하였다고 추측할 정도의 악의적인 행위나 전적인 부주의가 있었다고 인정될 대에만 동 배상책임을 논해야 한다고 판시하고 있다.
엄격책임하의 제조물 책임사건에서도 앞서 본 가중적 정상이 인정되면 징벌적 손해배상책임이 허용된다. 이에 대하여 Wisconsin주 법원은 “징벌적 손해배상은 그 바탕이 된 불법행위소송의 분류에 의해서가 아니라 불법행위자의 행위의 성질에 입각하여 그 인정여부를 결정해야 한다. 비록 징벌적 손해배상의 인정에 요구되는 통상적인 가해자 정상이 불법행위 그 자체의 실질적인 요소이기는 하지만 징벌적 손해배상의 청구는 전보적 손해 배상을 뒷받침하는 정상을 넘어선 가중적 정상에 의하여 인정이 가능하다.”고 판시한 바 있다.
즉 고의적 또는 악의적인 행위에 대해서만 징벌적 손해배상이 인정되는 것이 아니라, 예컨대 다른 사람의 권리에 대한 무분별한 무관심, 공공의 안전에 대한 지나친 무관심의 경우에도 허용된다. 원고가 피고 측의 이와 같은 행위를 입증할 수 있다면, 그 행위가 과실 책임 또는 엄격책임에 해당한다 하더라도 징벌적 손해배상을 허용함에 아무런 어려움이 없다고 판시하여 제조물 책임의 경우에도 징벌적 손해배상이 허용됨을 명백히 한 바 있다.
또한, 현실적인 손해가 없는 명목적 손해배상만이 인정되는 경우에도 징벌적 손해배상을 인정할 수 있는지 여부도 문제가 되지만, 대부분의 법원에서는 징벌적 손해배상의 목적이 피해자에 대한 손실보상에 있는 것이 아니라 가해행위자를 제재하여 동종행위의 재발을 억제하는데 있다는 이유로 이를 인정하고 있다. 그런데, 이와 같은 접근방식은 특히 피해자가 피해를 입었음을 입증하기 어려운 사안, 예를 들어 명예훼손, 경미한 폭행, 민권소송 등에 있어서 매우 중요한 의미를 지닌다.
그러나, 위와 같이 징벌적 손해배상은 의도적, 악의적 불법행위의 경우에 인정될 수 있다고 해서는 그 인정요건이나 적용범위가 불분명해질 위험이 있다. 따라서 징벌적 손해배상의 인정이 배심원의 자의적인 판단에 좌우되지 않도록 하기 위해서는 보다 분명한 기준을 설정할 필요가 있다. 징벌적 손해배상이 인정되기 위해서는 불법행위의 일반적인 요건을 구비하여야 함은 물론이다.
한편 미국의 각 주에서는 아래와 같이 징벌적 손해배상을 인정하기 위해서는 일반불법행위 요건 외에 추가적인 위법상황이 필요한데 이에 관하여는 각 주 마다 개별적으로 규정하고 있으므로 징벌적 손해배상의 인정 요건은 각 주에 따라 다를 수밖에 없다.
한편, 미국 각 주에 있어서 징벌적 손해배상의 인정을 위하여 요구되는 행위의 내용에 관하여 살펴보면, 징벌적 손해배상은 현재 50개의 주 중 46개 주에서 인정되고 있다. 4개의 주, 즉 Michigan주, Nebraska주, New Hampshire주 및 Washington주는 징벌적 손해배상을 인정하고 있지는 않고 있다.
징벌적 손해배상청구를 인정하는 46개 주에 있어서 징벌적 손해배상청구가 인정되기 위하여 증명되어야 할 행위에 대하여 Colorado주의 경우 합리적 의심의 여지가 없는 증명을, Louisiana주는 법이 정하는 것에 의한 증명, 25개주에 있어서는 명백하고 설득적인 증거에 의한 증명, 19개 주에서는 증거의 우월에 의한 증명이어야 한다는 등의 4개의 일반적 유형으로 나누어지고 있다.
ⅰ. 위법행위의 의도적 수행
ⅱ. 중과실을 넘어선 행위이지만 위법행위의 의도적 수행은 아닌 행위
ⅲ. 중과실
ⅳ. 그 외 여러 가지의 법적 요건을 요구하는 경우
제 1의 유형에서는 14개의 주가 위법행위의 의도적 수행 또는 이와 유사한 심리상태를 요구하고, 부작위의 경우는 징벌적 손해배상청구가 인정되지 않는다. 제2의 유형에서는 24개의 주가 중과실을 넘어선 행위를 요구하지만 위법행위인 의도적 수행의 증명은 요구되지 않는다. 제3의 유형에서는 6개의 주가 중과실의 증명을 요구한다. 제4의 유형에서는 나머지 2개의 주가 징벌적 손해배상청구를 위하여 증명되어야 하는 행위를 규율하는 여러 가지의 법률을 제정하고 있다.
(3) 새로운 제도의 도입이 국내 산업에 미치는 영향
악의적 침해행위를 막기 위해서 징벌적 손해배상제도를 도입하는 경우에는 기술개발을 촉진하고 경제적 수익을 확보하게 된다. 이 수익은 기술개발을 위한 재투자로 연결되어 향상된 기술개발을 통하여 국내 산업의 발전을 이끌어 낼 수 있다.
1) 중소기업에 미치는 영향
중소기업이 특허권침해의 가해자가 되는 경우에 징벌적 손해배상액이 전보배상액의 수 배에 해당하는 금액을 배상하는데 엄청난 고액의 손해배상액을 지급하지 못함으로써 더 이상 기술개발을 포기하고 회사의 경영 자체가 어려움에 직면할 수 있다. 침해를 용인하거나 묵인하자는 것은 아니지만, 중소기업의 도산 가능성을 무시할 수 없다.
이러한 경우에 특허권자가 대기업인 경우에 대기업은 중소기업을 상대로 징벌적 손해배상액에 상응하는 중소기업 기술개발을 기술 이전의 형식으로 이용하는 약정(cross-licensing)을 이끌어 낼 수 있을 것이다.
2) 외국기업의 남소 가능성
징벌적 손해배상액 제도의 신설에 기인하여 외국 기업에 대하여 더 나은 법적 지위를 만들어주며, 국내 기업은 외국기업에 대하여 피소 대상으로 전락할 수도 있다. 외국 기업은 보다 적극적으로 특허권을 침해한 국내기업을 상대로 징벌적 손해배상액을 구하므로 국내기업을 도산시키고 국제적 지위를 확보할 가능성을 배제할 수 없다. 이런 경우에 결국 중소기업의 기술개발이 대기업 또는 전문 연구기관의 기술개발 보다 훨씬 불리한 위치에 빠지게 된다.
4. 징벌적 손해배상제도에 관한 필요성, 가능성
(1) 징벌적 손해배상제도의 도입필요성
우리 민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.” 제2항에서는 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 배상할 책임이 있다”라고 규정하고 있다. 한편, 동법 제750조에서는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”라고 규정하여 일반조항으로 손해배상책임을 규정하고 있다. 또한 민법 제763조는 불법행위에 대하여 제393조를 준용하고 있는 바, 이에 대하여 통설･판례는 위 불법행위의 경우 인과관계를 긍정하기 위해서는 채무불이행의 경우와 마찬가지로 통상의 인과관계가 있거나 특별한 사정으로 인한 경우에는 가해자가 그로 인한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 점에 대한 인과관계가 있어야 한다고 한다.
이러한 경우에 손해배상이 인정된다 하더라도 우리나라를 포함한 대부분의 대륙법계 국가에서는 현실적으로 발생한 구체적 손해를 금전배상의 방법으로 전보하는 것을 손해배상 제도의 주된 목적으로 하고 있다. 즉 종래의 통설과 판례 의하면 손해의 전보와 제재는 전혀 별개의 제도라고 이해하여 민사법에 있어서 가해자에 대한 제재적 기능을 소극적으로 이해해 왔다.
그러나 불법행위책임에 대한 사법상의 구제를 전보적 손해배상에 한정하고, 그 위법성･반사회성에 대한 제재기능은 오로지 형사적 제재 내지 행정적 제재에 위임해야 한다는 종래의 일반적인 주장은 법리상의 분제 외에도 법 기능론적인 측면에서 한계가 있다. 뿐만 아니라 위 주장이 설득력을 가지기 위해서는 수사기관이나 행정기관 등 공적기간에 의한 제재시스템이 충분하게 기능하고 있다는 것을 전제로 한다. 그러나 고도로 복잡화한 현대사회에서는 공적기관이 시민생활을 위협하거나 심각한 권리침해 현상들에 대하여 이를 전부 확인하여 적절한 제재를 과한다는 것은 사실상 불가능하다. 또한 이를 실전하기 위해서는 ‘공적 감시체재’의 강화가 필요한데 이를 위해서는 엄청난 비용이 지출되지 않을 수 없다.
특히 형사절차의 경우 공권력에 의한 국가 형벌권의 남용을 억제하기 위하여 형사책임의 입증에는 민사절차와는 달리 매우 엄격한 조건을 부과하고 있다. 이로 인하여 고의에 가까운 악질적인 가해행위에 대하여도 그 악성에 적합한 제재를 가할 수 없는 경우도 허다한데, 이런 사태가 계속적으로 방치된다면 장기적으로는 국가 사법시스템에 대한 신뢰의 붕괴를 초래할 수밖에 없다.
그리고 현대사회는 불법행위에 있어서도 대량가해와 대량피해라는 불법행위의 대량화와 새로운 유형의 불법행위가 발생하고 있을 뿐만 아니라, 나아가 가해행위가 영리추구를 위한 행위과정에서 발생하고 기업 등이 영리추구를 위하여 고의적으로 불법행위를 자행하고 있으나 이에 대한 적발이나 형사처벌은 사실상 곤란하다.
따라서 현대손해배상법은 손해배상액의 예측가능성을 박탈하고, 그렇게 함으로써 악질적인 가해행위의 억제를 도모해야 할 것이다. 즉, 현대불법행위법에 요구되는 임무는 피해자의 완전한 피해회복과 악질적인 가해행위의 억제에 있다고 할 것이다. 전자는 불법행위의 성립요건의 완화와 과실개념의 확대, 무과실책임화를 필요로 하지만, 후자는 논리 필연적으로 손해배상액 산정 시 가해자의 귀책정도를 충분히 고려하여 고액화를 요구한다. 전자와 후자가 외견상 추구하는 방향은 정반대이다. 여기서 양자를 어떻게 조화시킬 것인가가 문제된다. 이는 과실개념을 확대하거나 무과실 책임화를 도모하는 것은 불법행위 성립론에 있어서 요건을 완화하여 손해배상 범위를 확대함으로써 피해자 구제를 확대하려는데 그 목적이 있고, 고의･중과실이 있는 악질적인 가해행위에 대하여 고액의 손해배상을 인정하는 것 역시 가해행위 억제를 통하여 피해자를 포함한 사회 일반인을 보호하기 위하는 것에 그 취지가 있는 것이다. 따라서 양자는 결국 피해자 보호라는 점에서 보면 목적을 같이 하고 있다고 할 수 있다. 그러나 현행 손해배상법 하에서는 소위 현대적 유형의 불법행위에 있어서 당사자 간의 비대등성에 기인한 문제의 해결은 물론 불법행위법의 주요 목적인 가해행위의 억제 내지 예방을 기대하기 어렵다.
이러한 관점에서 볼 때 영미법에 특유한 ‘징벌적 손해배상제도’, 즉 악의적인 불법행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 전보적 손해배상에 부가하여 불법행위자를 징벌함으로써 불법행위자 및 제3자가 장래 동일한 불법행위를 반복하는 것을 억제하기 위해 가해지는 손해배상도 또한 사적 initiative의 활용에 의한 ‘법의 실현’이라는 특히 현대적인 과제에 공헌할 가능성을 가진 법제도의 하나로서 인식할 수가 있다.
(2) 징벌적 손해배상액제도의 도입가능성
위에서 살펴 본 바와 같이 우리나라의 현행 손해배상제도는 현실적으로 발생한 구체적 손해를 금전배상의 방법으로 전보하는 것을 원칙으로 하고 있다. 즉 손해배상의 범위에 관하여 상당인과관계설에 입각하여 제한배상주의를 채택하고 있고, 현저하게 낮은 위자료를 인정하고 있는 실무적 상황에 비추어 볼 때 현행 민법상의 불법행위 규정만으로는 산업사회의 진전에 따른 각종 환경, 식품, 위생 침해관련사건이나 제조물 책임, 소비자 피해, 대규모 불법행위, 기업의 사기행위, 악의적인 성차별 등과 같이 새롭게 대두되는 현대적 유형의 불법행위 사건이나 공권력에 의한 기본권침해, 악의적인 명예훼손사건 등의 경우 당초 불법행위법이 예정하고 있던 피해자의 권리회복은 물론 가해행위의 재발억제는 기대하기 어렵다. 그리하여 현행 불법행위법의 문제점을 해결하기 위하여 미국의 징벌적 손해배상제도를 도입할 필요성에 대하여는 긍정설과 부정설로 나뉘어 민법을 개정할 때 마다 논란이 있었다.
1) 징벌적 손해배상액제도 도입필요성에 대한 긍정설 VS 부정설
가. 부정설
기존 법제도나 법문화상의 차이로 인한 장애가 있음은 물론 그 외에도 민･형사책임 준별론에 기초하여 손해의 공평부담을 기본이념으로 보상적 기능을 수행하는 현행 손해배상제도와의 부조화 문제, 동일한 가해자에게 형사적인 처벌 외에 민사적 징벌을 부과한다면 헌법상 이중처벌금지원칙(일사부재리의 원칙)에 반하는 것은 아닌가? 라는 문제와 근대법은 사회분쟁에 대하여 민사책임과 형사책임을 분리하여 각각 사회적 기능을 달리하므로 피해자에게 현실적인 손해를 넘어 징벌이라는 명목으로 거액의 배상금을 지급하도록 하는 것은 부당이득이 되지 않는가? 라는 문제 등을 지적해 왔고, 나아가 고의 범죄자에 대한 벌칙으로서 금전적 불이익을 국가에 귀속시키고자 하는 우리 형사법 사상과 충돌되며 현행 민사소송의 구조 내지 소송물 이론에 비추어 이론상으로 도입이 어렵고 현재로는 시기상조이다. 또한 집단소송의 경우 거액의 손해배상을 인정함으로써 기업을 과잉살상하게 되어 우리 경제에 악영향을 미치는 등 헌법상 과잉금지의 원칙에 반하여 위헌의 소지가 있으며 남소의 가능성이 높고, 징벌적 손해배상액산정의 자의성 등을 근거로 위 제도의 도입에 부정적인 견해도 있다.
나. 긍정설
징벌적 손해배상제도의 도입에 긍정적인 입장에서는 징벌적 손해배상 제도가 비록 영미법계에서 인정되는 특유의 제도이나 해석론을 통하거나 입법을 통하여 이 제도의 도입을 강조하고 있다. 민법의 일반조항으로서 징벌적 배상에 관한 규정을 도입할 것을 강조하고 있는 바, 이 입장을 지지하는 학자 중에는 소액사건의 경우 승소금액의 액수보다도 상대방의 잘못을 지지하는 학자 중에는 소액사건의 경우 승소금액의 액수보다도 상대방의 잘못을 사법절차상 확인받아야 할 필요가 있는 경우가 많고, 비록 액수가 소액이라도 징벌적 손해배상을 허용하여야만 결과적으로 법원의 역할 내지 기능을 확대할 수 있다는 점을 강조한다. 긍정설에서는 징벌적 배상제를 도입하기 위하여 전통적인 개인책임 내지 과실책임주의와 공･사법 준별론은 수정될 필요가 있음을 강조한다.
그 외에도 해석론으로 징벌적 손해배상액 제도를 민법 제763조의 해석에 의하여 직접 적용하거나 위자료 해석을 통하여 우리 민법에 적용하자는 견해 등이 제시되고 있다. 우리 민법은 일본 민법과 마찬가지로 침해된 권리가 재산권이거나 비재산권이거나 그 손해의 배상을 널리 인정하는 구조를 취하고 있으나(민법 제751조, 제752조) 종래의 통설은 위 재산이외의 손해, 즉 위자료에 대하여 정신적 손해에 대한 전보배상으로 이해해 왔다. 이에 대하여 정신적 손해는 금전으로 평가할 수 없는 것이므로 이는 위법성의 정도가 극히 높은 경우 악의적인 가해자에 대하여 그 행위를 억제하는데 상응한 일종의 사적 제재라고 이해하는 견해에 의하면 기능적인 면에서 영미의 징벌적 배상과 사실상 유사하다 할 수 있다.
한편, 우리 판례는 위자료 산정 시 참작사유로 피해자의 교육정도, 연령, 피해정도 등은 물론이고 가해자의 사회적 지위, 불법행위의 동기, 가해상황, 고의･과실의 정도 외에 재산정도 등 제반사정을 참착하여야 한다고 판시하고 있다. 위와 같이 판례가 가해자의 고의･과실 및 그 정도, 재산상태, 기타 제반사정 등을 고려하고 있는 것은 우리나라의 위자료에도 제재적 요소가 내포되어 있다고 할 수 있다.
또한 위자료에 징벌적 요소를 고려하더라도 미국처럼 징벌적 배상에 의한 과잉억제 작용을 초래할 제도적 요인은 없다는 점을 강조한다. 즉 우리나라의 경우 미국에서와 같이 배심에 의한 사실인정과 손해액 산정으로 인한 재량상의 문제, 소송비용의 대부분을 차지하는 고액의 성공보수제, 엄청난 비용이 소요되는 Discovery제도와 같은 증거조사절차도 없으며, 사실인정, 법규의 해석 및 적용, 손해배상액 산정 등을 모두 전문적인 직업법관들이 행하므로 배심과는 달리 어느 정도 판결의 예측가능성도 기대할 수 있다.
그러나 위와 같은 해석론을 통한 징벌적 손해배상액 제도의 도입 주장은 미국의 경우 위자료는 징벌적 손해배상액과는 별도로 비재산적 손해로서 보상적 손해배상이라고 이해하고 있는 점과 제재적 위자료만으로 현행 손해배상법을 통일적으로 설명하는 것이 곤란하고, 징벌적 손해배상 금액 산정에 있어 구체적이고 적절한 기준설정이 어렵다는 등 해석론 상 많은 문제점이 남는다고 할 것이다. 이는 결국 징벌적 배상액제도를 입법론으로 해결하지 않을 수 없는 이유이기도 하다.
징벌적 배상제를 현행 법제에 입법론적으로 도입할 시 발생할 수 있는 제반 법적인 쟁점에 대하여는 아래 토론에서 자세히 살펴보기로 하겠다.
2) 제도의 도입방안
가. 입법론
입법론으로 징벌적 손해배상액제도를 도입하자는 입장에도 크게 두 가지로 대별된다. 즉, 현행 민법에 징벌적 손해배상액에 관한 일반조항을 두자거나(일반규정화 방식) 개별입법을 통하여 징벌적 배상액제도의 도입을 고려할 수 있다는 입장이 있다(개별규정화 방식).
현행 민법에 일반조항으로 위 제도를 도입하는 것이 개별 입법을 통하여 도입하는 방식보다 손해배상 제도로서 징벌적 배상제도를 통일적으로 설명할 수 있고, 새롭게 대두되는 다양한 유형의 불법행위를 포함하여 불법행위 전반에 걸쳐 동종 또는 유사한 불법행위의 재발방지를 기대할 수 있으며 불법행위 피해자 간에도 전체적인 형평성을 기할 수 있다는 점에도 바람직하다 할 것이다.
나. 제도 도입 시 법안의 구체적인 내용으로 고려할 사항
(A) 용어의 정의와 명칭 문제
학자들 중에는 징벌적 손해배상은 학술용어이므로 입법용어로 사용하기에는 부적절하다는 이유로 ‘가산금’, ‘배상액의 증액’, ‘부가금’ 등의 다른 용어를 사용하는 것이 타당하다는 의견이 있으나, 법안의 제목과 내용을 일치시킬 필요가 있고 나아가 제도 도입의 취지나 연혁에 비추어 보더라도 징벌적 손해배상금이라는 용어가 더 적절하다고 할 것이다.
(B) 책임요건
개인의 불법행위에 있어 징벌적 배상이 인정되기 위해서는 일반 불법행위로서의 성립요건을 전부 구비해야 하는 것은 당연하고, 나아가 단순한 위법사실 외에 가해자의 행위가 어떤 의미에서 의도적으로 행하였다고 하는 적극적인 요소가 필요하다.
고의적인 불법행위로서 일종의 포악하고도 가중된 해약을 수반하는 행위, 즉 가해행위자의 악성을 필요로 한다. 대체로 악의나 사기, 결과발생가능성에 대한 고도의 불찰 또는 위험발생 가능성에 대해 전혀 주의하지 않는 태도가 명백히 드러나는 경우에 징벌적 배상을 인정할 수 있을 것이다.
(C) 적용범위
먼저, 징벌적 배상이 인정되는 범위로서 중요한 것은 피고의 고의나 중과실에 기한 불법행위가 될 것임은 자명하다. 주된 불법행위 유형을 살펴보면, 첫째, 가장 보편적인 경우로서 악의적인 인신침해 즉 폭행, 불법감금, 심리적 상해를 가한 경우에 징벌적 배상이 인정될 필요가 있다.
둘째, 타인의 재산에 대한 고의적인 침해를 한 경우를 들 수 있다.
셋째, 헌법상의 권리침해의 경우로서 우리나라에서는 주로 사용자의 고용에 있어서 남녀차별이나 부당노동행위, 수사기관 또는 교정기관 등에서 고의적으로 폭행이나 가혹행위를 자행하는 등 피의자나 재소자의 인권을 침해하는 경우 또는 인종, 성 등을 이유로 한 차별 등에 적용될 수 있다.
넷째, 언론, 출판, tv보도 등 대중매체 등에 의한 악의적인 명예훼손 등 인격적 침해의 경우, 그 피해의 치명성, 광역성, 민감성 등 피해법익의 중대성과 언론기업의 보다 정확한 사실 및 자료 수집을 유도하기 위하여 징벌적 손해배상을 인정하여야 할 것이다.
다섯째, 제조물책임의 경우 제조자 측에 일정한 가중사유가 존재할 시 징벌적 손해배상을 인정할 필요가 있다.
끝으로, 악의적인 환경침해, 소비자 보호에 관한 제반 법률위반, 식품이나 위생관련 사범, 고의적인 건축 관련법률 위반 사례 및 시민들의 생활에 필수적인 요소가 되는 공공서비스 제공업체가 우월적 지위를 남용하여 고의적으로 불법행위를 자행한 경우 등을 지적할 수 있다.
(D) 배상액의 산정기준
징벌적 배상액의 산정은 법관이 구체적인 제반사정을 고려하여 재량으로 산정하되 배상액 산정의 기준으로는 미국연방 대법원판례에서 적절히 제시하고 있는 기준에서 보는 바와 같이 첫째, 피고의 당해 가해행위의 악성, 둘째, 가해행위로 인하여 피해자가 입은 손해의 내용, 정도 등 보상적 손해와의 비율, 셋째, 유사행위에 대한 민․형사 제재와의 균형성, 넷째, 피고의 재산상태 등을 기준으로 합리적으로 산정하는 것이 바람직하다. 나아가 피고 행위의 악성을 평가함에 있어서 첫째, 손해가 신체적인가 경제적인데 불과한가? 둘째, 불법행위가 타인의 건강이나 안전에 대한 무관심이나 무분별한 무시를 포함하고 있는가? 셋째, 당사자와의 관계, 피해자가 경제적 약자인가? 넷째, 불법행위가 반복되었는가 아니면 일회성에 그치는가? 다섯째, 손해가 의도적인 악의, 기망, 사기 등에 의해 발생하였는가? 아니면 단순한 사고에 의하여 발생하였는가 여부 등을 들 수 있다.
3) 징벌적 손해배상액제도 도입의 경제적 효과분석의 필요성
징벌적 손해배상액의 핵심적인 기능 중의 하나임과 동시에 제도 도입의 근거인 불법행위 재발 방지 기능은 단순히 피해자에 대한 구제를 넘어 당해 사회일반에 대하여는 위법행위에 대한 경고와 동시에 장래에 있어서의 유사한 위법행위의 제거를 효율적으로 수행할 수 있는가 라는 정책적인 측면을 가진다. 우리나라에 새로이 징벌적 손해배상제도를 도입할 시 배상액의 산정에 있어서는 일정한 합리성이 요구되는 것은 물론 실제로 위 제도를 도입할 시 그 효과에 대한 검증이 어느 정도 필요하게 된다.
즉, 어떠한 위법행위에 어느 정도의 징벌적 손해배상액을 부과하면 기업을 도산시키지 않으면서 악의적인 위법행위에 대해서 이를 적절이 억제할 수 있는가라는 아주 중요하고 현실적인 문제를 해결해야 한다.
법과 경제학의 입장에서 중점적인 검토과제는 첫째, 징벌적 손해배상액이 가지고 있다고 하는 잠재적 피고에 대한 불법행위 ‘억제’기능이 경제학적으로는 어떻게 설명될 수 있는가, 어떻게 하면 억제력이 발생하고, 그 결과에 대한 경제학적인 효과를 검증하는 것이고, 둘째, 억제효과가 가능하도록 하기 위하여 적절한 징벌적 손해배상액은 어떻게 산정할 것인가 여부에 있다.
법 경제학적인 접근방법에서는 특히, 과도한 징벌적 손해배상액에 대하여 ‘과잉억제’를 염려하는 비판론자에 대하여 합리적인 산정기준을 제시함으로써 강력한 반론을 펴고 있는데, 이 점은 우리나라에서도 이 제도 도입에 소극적이거나 반대론자들에 대한 반대논리가 될 수 있을 것이다. 그러므로 징벌적 손해배상액제도에 대한 법 경제학적인 효과에 대한 심층적인 분석이 필요하다 할 것이다.
5. 판례
(1) Liebeck v. McDonald's Restaurants
상점에서 구입한 83~88℃의 뜨거운 커피를 엎질러 엉덩이와 허벅지에 3도 화상의 부상을 입은 원고가 피고를 상대로 손해배상을 청구한 사건이다. 전보적 손해배상액의 기초를 이루는 의료비 총액은 미화 10,000불에 불과한 반면, 배심원은 미화 2,900,000불 손해배상액을 평결하였다. 이 사례는 양자를 비교할 때 징벌적 손해배상액은 전보배상액의 약 290배에 해당한다. 배심원의 평결은 fast-food 산업에 특별한 메시지를 전달할 의도를 가지고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 이후 관련 기업들은 Take-out 커피 잔에는 덧잔을 씌워 두껍게 하고 있다.
(2) Hinkley v. PG&E
인구 650명의 힝클리에서 전력사업을 하는 대기업 PG&E사의 공장이 크롬 성분이 있는 오염물질을 대량 방출, 수질을 오염시키고 있었다. 그동안 질병에 걸린 주민들은 이 회사에서 치료비를 받으며 심각한 문제에 묵인하고 있었다. 하지만 600여 명에게서 위임장을 받아내 자산 280억 달러의 PG&E를 상대로 소송을 제기했고, 이 사건이 바로 전 미국을 떠들썩하게 했던 '힝클리 주민 대(對) PG&E 사건'이다.
4년 뒤 “PG&E는 미국 법정 사상 최고 배상액인 3억3300만 달러를 지불하라”는 판결을 끌어냈다.
6. 우리나라에서의 입법논의 현황
현재 징벌적 손해배상액제도를 도입하고자 입법방식으로는 민법, 정기간행물의등록등에관한법률(이하 ‘신문법’), 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에관한법률(이하 ‘정보통신망법’)등의 개정이다.
우선 민법개정과 관련하여서는 참여연대의 안이 가장 구체적이라고 할 수 있다. 이에 따르면, 현재로서는 민법개정을 통해 징벌적 손해배상에 관한 일반규정을 두는 것이 가장 현실성이 있을 것으로 보고, 민법 제 750조를 다음과 같이 개정하는 안을 제시하고 있다.
▶ 민법 제 750조(불법행위의 내용) ① 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. ② (신설) 고의적이거나 악의적인 의도로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자에 대해 법원은 동 행위의 재발을 방지하기 위해 합리적인 범위에서 ①의 범위를 넘는 손해배상 액수의 지급을 명할 수 있다.
그리고 열린우리당은 2004년 8월 신문법에 징벌적 손해배상액제도를 도입하여 언론피해자의 적극적인 피해구제를 위해 미국에서 시행 중인 징벌적 손해배상액제도를 도입키로 의견을 모은바 있으나 이에 대한 반론이 커서 법개정을 단행하지 못한 바 있다.
또한 정보통신부는 2006년 정보통신망법을 개정하여 기업이 개인정보를 악용하는 경우 제한적인 징벌적 손해배상액제도를 도입하고자 하고 있다. 그리고 구체적으로는 개인정보의 수집, 이용 및 제공, 이용자의 권리 등 3가지 측면에 있어서 개인정보보호의 제도 개선이 이뤄져야하며, 이용자의 권리 측면에서 정보의 열람․오류정정․손해배상 등이 효과적으로 실행될 수 있도록 고율의 배상이 가능한 징벌적 배상제를 도입하고자 추진하고 있는 것으로 알려지고 있다.
그리고 사법제도개혁위원회는 독립된 법률로 “징벌적손해배상법”을 제정하고자 하고 있다.
<참고문헌>
▶ 징벌적 손해배상제도의 도입 필요성과 가능성에 대한 일고찰 이점인
▶ 지적재산권법의 손해배상제도에 관한 개선방안 연구
한국법제연구원,2001 현대호
▶ 특허법상 징벌적 손해배상액 제도의 도입 여부에 관한 검토 배대헌
▶ 특허법의 손해배상제도에 대한 과제와 전망
-특허권침해에 따른 손해배상액 산정을 중심으로- 배대헌
▶ 징벌적 배상의 범위와 한계
법률신문, 2007.3.12 김정훈
▶ 징벌적 손해배상제도
프린팅 코리아 2007년 5월호 (59호)
2007년 5월 21일 월요일
[5조 2팀 토론문]TK에 대한 국제적 논의와 그에 대한 IPRs 전략, 정책 논의
유전자원과 관련 전통지식의 보호에 관한 국제적 및 국내적 논의에 대한 고찰
Ⅰ. 서
◆선진국과 개도국간의 갈등
선진국과 선진국의 다국적기업들은 오래전부터 유전자원과 전통지식의 효능을 인지하고 개도국의 유전자원과 관련 전통지식을 아무런 반대급부 없이 무상으로 이용하고 그 경제적 이익을 독점하였다. 이들은 막강한 자본력과 고도의 기술력을 이용하여 개도국의 유전자원과 관련 전통지식을 활용하여 신약이나 부가가치가 높은 신물질을 개발하여 이익을 독점할 수 있었는데 그것을 가능하게했던 장치는 특허권이란 지적재산권체제의 보호에 의한 것이다. 이에 유전자원과 관련 전통지식을 보유하고 있는 개도국들은 이러한 상황을 인식하고 개도국의 유전자원과 관련 전통지식이 어떠한 형태로든 보호를 받아야 하고, 자기들의 유전자원과 관련 전통지식을 활용하여 발생한 이익에 대한 공유를 주장하게 되었다. 즉, 선진국들의 이익만을 보호하는 기존의 특허제도에 대한 불합리함과 불평등성을 주장하고 그들이 갖고 있는 유전자원과 관련 전통지식에 대한 새로운 보호장치를 요구하고 있다. 그러나 선진국들은 개도국의 이러한 주장을 받아들이지 않고 있어 유전자원과 관련 전통지식의 보호와 관련하여 선진국과 개도국간에는 오랜갈등이 존재하고 있다.
아래에서는 유전자원과 관련 전통지식에 관한 선진국과 개도국의 이해갈등과 그 보호를 위해 국제적 및 국내적으로 전개되고 있는 논의 동향을 고찰하고자 한다.
Ⅱ. 유전자원과 관련 전통지식의 보호에 관한 국제적 논의
유전자원과 관련된 전통지식을 보유하고 있는 개도국들은 유전자원과 전통지식을 지적재산권의 일부로서 또는 새로운 독자적인 체제로서 보호하여야 한다는 주장을 펼치고 있다. 이와같이 유전자원과 전통지식을 보호할 것인가? 그리고 유전자원과 전통지식을 보호한다면 어떠한 방식으로 어떻게 보보할 것인가에 대하여 선진국과 개도국이 처한 문화적·경제적·법적 상황에 따라 상당히 다른 견해가 존재하는 것이 현실이다. 유전자원과 전통지식의 산업적 이용에는 거기에 사용되는 재료로서 유전자원과 전통지식이 필요하고, 또한 그 재료를 분석하고 활용할 수 있는 고도의 과학적 기술이 필요하다.
선진국은 유전자원과 전통지식을 분석하고 활용할 수 있는 고도의 과학적 기술을 갖추고 있으며, 반면에 개도국은 그 재료가 되는 유전자원과 전통지식을 풍부하게 보유하고 있다. 이러한 재료와 기술의 편중적 존재상황에서 유전자원과 전통지식의 보호에 관한 취지에는 대다수의 국가들이 동의를 하고 있으나, 구체적으로 어떠한 방법을 통하여 보보할 것인가에 관련해서는 각국의 상황에 다라 서로 다른 입장을 표명하고 있다. 즉, 유전자원과 전통지식이 풍부하지만 그것들을 개발할 수 있는 기술력을 갖고 있지 못한 콜롬비아, 브라질 등의 개도국들은 유전자원과 전통지식의 강력한 보호를 주장하고, 구속력 있는 새로운 제도의 도입을 주장하고 있으나, 반면 미국 등 선진국들은 유전자원과 전통지식의 보호에 관한 기본적인 취지에는 동의하나 기존의 지적재산권 체제를 벗어나지 않는 범위 내에서 보호해야 한다는 입장을 고수하고 있다.
이에 대하여 개도국들은 각종 국제포럼에서 유전자원과 전통지식의 보호문제를 꾸준히 제기하였고, 유전자원과 관련 전통지식의 보호문제는 현재 지적재산권 분야의 새로운 논쟁으로 떠오르고 있고, 세계지적재산권기구(WIPO), 세계무역기구(WTO), 유엔환경계획(UNEP), 유엔식량농업기구(FAO) 등에서 유전자원과 전통지식의 보호에 관한 새로운 문제가 검토되고 보호에 관한 논의를 진행하고 있으며 아래에서 각 기구내에서의 논의쟁점을 소개한다.
1. 세계지적재산권기구에서의 논의
앞의 발표에서 언급했지만, 여기에서는 각 차수의 회의에 대하여 자세히 살펴보도록 한다.
이 회의에는 세계지적재산권기구 회원국
우선, 2001년 4월 30일부터 5월 3일까지 제네바에서 개최된 제1차 지적재산과 유전자원, 전통지식 및 민간전승물에 관한 정부간위원회에서의 회의의제는 다음의 4가지였다.
① 유전자원에 대한 접근과 이익 공유를 위한 계약 협정
② 유전자원에 대한 접근과 이익 공유를 규율하기 위한 법적, 행정적 및 정책적 조치
③ 유전자원에 대한 용이한 접근과 이익 공유를 위한 다자체제
④ 생명공학발명의 보호에 관한 행정적·절차적 이슈
유전자원의 공급자와 이용자간에 체결되는 계약협정은 유전자원에 대한 접근과 이익공유를 규율할 수 있는 일반화된 법적 수단은 물질이전협정이다. 물질이전협정은 물질이전협정에 의해 이전되는 유전자원과 그 내용이 영업비밀로 구성될 수 있으므로 영업비밀보호의 적용을 받을 수 있다. 물질이전협정에서 지적재산권과 관련된 조항으로는 연구목적만을 위한 이용허락, 특허불출원의무, 지적재산권의 공유조항, 지적재산권 사용료의 공유조항, 자연산출물 및 파생물질, 관련특허 사용허가, 그리고 발표연기의무 등이다.
각국은 유전자원에 대한 접근을 규제할 법적 및 정책적 장치들을 개발하는 등 유전자원에 대한 주권을 행사하면서 지적재산권에 관한 많은 문제를 제기하고 있다. 이에 WIPO사무국은 유전자원과 지적재산권에 간한 그 동안의 논의와 생명공학에 관한 WIPO Working Group의 제안 및 다른 국제기구의 요구 등을 감안하여 동 회의의 두 번째 작업과재로 기존의 국제지적재산권규범과 합치하면서 유전자원에 대한 접근과 관련한 각국의 조치들이 일관성을 유지하도록 하는 국내특허법의 가이드라인 또는 적절한 관련규정의 개발을 고려하는 방안을 제시하고 있다.
2. 세계무역기구에서의 논의
유전자원과 전통지식의 보호와 관련한 세계무역기구의 논의는 무역관련지적재산권협정 제27조 3항 (b) 미생물 이외의 동물과 식물, 그리고 비생물학적 및 미생물학적 제법과는 다른 본질적으로 생물학적인 식물 또는 동물의 생산을 위한 제법에 대하여 회원국들은 특허대상에서 제외할 수 있으나, 특허 또는 효과적인 독자적인 보호제도 또는 약자의 혼합을 통해 식물변종의 보호를 규정하고 있다. 그리고 이 규정은 세계무역기구협정의 발효일로부터 4년 후 재검토 된다고 규정하고 있다.
유전자원과 전통지식의 보호와 관련된 동조항의 재검토에 대한 의미에 관하여 역시 선진국과 개도국간에는 큰 견해차이를 보이고 있다. 먼저 개도국들은 동 조항의 재검토는 실질적 내용에 대한 개정여부를 대상으로 한다고 주장하는 데에 반하여, 선진국들은 조항자체의 개정은 불가능하다는 입장이다.
유전자원과 전통지식을 풍부하게 보유하고 있는 인도를 비롯한 중남미의 개도국들은 특정한 국가에 존재하는 토착식물의 품종이나 유전자원을 기초로 그 특징만을 유전적으로 개선한 식물변종에 대해 특허 또는 다른 지적재산권형태에 의한 보호를 부여하도록 규정하고 있는 TRIP협정 제27조 3항 (b)의 보호요건에 대해 우려를 표시하고 동 조항은 삭제되거나 개정되어야 한다고 주장하고 있다. 예를 들어, 수세기에 결쳐 경작되어 온 토착품종(전통지식을 포함한)을 토대로 획득된 식물변종의 개발자에게 특허와 같은 독점권을 부여한느 것이 정당한 것인가에 대하여 심각한 문제를 제기하고 있는 것이다. 따라서 경제적인 기능에만 관심을 갖고 경제 외적인 기능을 도외시하고 있는 TRIPs협정은 유전자원과 전통지식의 지적재산권보호를 위하여 개정되어야 한다고 요구하고 있다.
유전자원과 전통지식에 대한 지적재산권보호의 개선을 위해 WTO회원국들은 무역환경위원회, TRIPs이사회, 일반이사회 등 다양한 부속기구들로 하여금 유전자원과 전통 지식분야 등의 문제를 다룰 것을 요청하였다. 시애틀에서 개최된 제3차 WTO각료회의에서 다수의 회원국들은 TRIPs협정 제27조 3항 (b)의 검토와 뉴라운드 협상차원에서 TRIPs협정에 유전자원과 전통지식의 보호에 관한 조항을 포함시켜야 한다는 내용의 제안서를 제출하였다. 이와 같은 제안의 근거는 TRIPs협정의 근간이 되고 있는 국제무역의 비차별주의원칙이 유전자원과 전통지식의 보호에도 적용되어야 한다는 것이다. 이러한 배경에서 WTO회원국들은 TRIPs협정의 유전자원과 전통지식보호에 관한 조항의 신설을 위해 협상에 참여하였다.
유전자원과 전통지식의 보호를 위하여 개도국들이 TRIPs협정의 개정을 요구함에 따라 WTO/TRIPs이사회에서는 2003년 3월 이러한 검토를 수행하였는데 주로 절차적 문제를 논의하였다. 회원국들은 포괄적인 논의를 계속할 것인지 또는 생물다양성문제와 지적재산권의 윤리적 문제에 초점을 맞추어 논의 할 것인가에 대하여 의견을 교환하였고, 결국TRIPs이사회 의장이 이 문제에 대한 작업을 어떻게 수향할 것인가에 대한 협의를 수행하도록 합의하였다. 또한 WIPO와 생물다양성협약체제와 같은 다른 국제기구에서의 논의동향도 고려하기로 하였다. 2002년 9월 개최된 WTO/TRIPs이사회에서는 유전자원과 전통지식의 보호와 관련하여 논의하였는데, 미국 등 선진국들은 전통지식에 대한 명확한 범위가 정해지지 않았고 기존의 법체제 내에서도 충분히 보호가 가능하다고 주장한 반면, 베네수엘라, 케냐 등의 개도국들은 유전자원과 전통지식의 보호에 관한 다자적인 차원에서의 법적 효력을 갖는 시스템의 설립 필요성을 주장하였다. (생물다양성협약과 TRIPs협정간의 관계에 있어 미국, 일본, 유럽연합 등 선진국들은 TRIPs협정을 개정할 필요가 없다고 주장한다. 즉 양 조약은 상이한 목적과 분야가 달라 상호 충돌가능성이 없고, 또한 이와 관련한 충분한 증거도 없다고 한다. 이에 대하여 인도, 브라질 등 개도국들은 유전자원에 대한 해적행위방지와 이익공유체제, 전통지식의 보호를 위한 양 조약간의 조화 필요성을 주장하고, 특허출원 시 유전자원의 출처공개를 의무화하자는 주장을 펼치고 있다.)
유전자원과 전통지식의 보호와 관련한 세계무역기구에서의 논의는 아직 초기단계에 있다고 볼 수 있다. 그러나 WIPO를 중심으로 한 연구나 FAO의 연구 등은 활발히 진행되고 있어 향후 어떠한 형태로든 현생 TRIPs협정체제 내에서 적절한 방법으로 편입되어 보호될 가능성은 높다고 여겨진다.
3. 국제연합환경계획에서의 논의
(1) 생물다양성협약의 유전자원에 대한 접근과 이익공유문제
생물다양성협약 제1조는 유전자원의 이용으로부터 발생하는 이익을 공정하고 형평하게 공유하는 것을 그 목적의 하나라고 규정하고 있다. 식물 유전자원과 관련하여 생물다양성협약의 조항 중에서 선진국과 개도국간의 가장 첨예한 대립을 보여주는 부분은 지적재산권과 기술이전을 포함한 접근과 이익의 공유문제이다. 이러한 문제 때문에 미국은 생물다양성협약에 참여하지 않고 있다.
생물다양성협약 당사국총회는 UNEP를 통하여 유전자원에 대한접근과 이익공유문제를 다루기 위하여 제4차 총회에서 접근과 이익공유에 관한 전문가패널과 유전자원에 대한 접근과 이익공유작업반 등을 설치하였다. 그중 유전자원에 대한 접근과 이익공유작업반은 접근 및 이익공유에 관한 지침을 마련하고 접근방법을 모색하는 것을 그 임무로 하고 있다. 2001년 10월 독일의 Bonn에서 첫 회의가 개최되어 접근과 이익공유에 관한 논의를 정리하고 접근과 이익공유에 관한 Bonn지침초안을 작성하였다.(당시 회의에는 미국, 일본, 러시아, 영국, 프랑스, 독일 등 주요 선진국과 우리나라를 비롯한 대부분의 개도국의 대표와 관련 국제기구 및 비정부기구의 대표들도 참가하였다.) Bonn지침은 일종의 소프트로(soft law)에 불과하지만 접근과 이익공유에 관한 많은 쟁점(자원제공자와 이용자 등 이해관계자의 책임문제, 사전통지동의문제, 이익공유에 포함될 수 있는 이익의 정의, 이해관계자의 역할과 임무 등)에 대한 국제적인 합의를 표현하고 있다.
(2) 유전자원에 대한 접근과 이익공유에 관한 Bonn지침
Bonn지침의 공식명칭은 유전자원에 대한 접근과 그 이용으로부터 발생하는 공정하고 형평한 이익공유에 관한 Bonn지침초안으로 2002년 4월 19일 네덜란드 헤이그에서 체택되었다. Bonn지침은 당사국이 접근 및 이익공유를 위한 국가연락기관을 지정하고, 정보교환체제를 통하여 정보를 이용할 수 있도록 요구한다. 국가연락기관은 유전자원접근신청자에게 정보교환체제를 통하여 사전통지동의를 획득하는 절차와 이익공유를 포함하는 상호 합의된 조건, 국가책임기관과 이해관계자에 관한 정보를 제공하여야 한다.
(사전통지동의는 다음과 같은 것을 포함한다. ①유전자원을 제공하는 체약국의 사전통지동의, ②잠재적인 유전자원 이용자에 의하여 제공된 정보에 기초한 사전통지동의, ③접근에 대한 사전통지동의가 접근이 허용되기 전에 이루어질 것 등이다.)
(3) 접근 및 이익공유협정에 있어서 지적재산권의 역할에 대한 논의
UNEP 사무총장은 접근 및 이익공유협정이행에서의 지적재산권의 역할에 관한 보고서를 제출하였는데 기존의 지적재산권제도는 유전자원과 전통지식의 보호에 적절하지 않다는 점이 지적되었다. 이에 현재의 지적재산권제도가 변형되어 이용될 수 있다는 주장과 새로운 독특한 제도가 발전되어야 한다는 주장이 병존한다.
지적재산권이 이익공유보장수단이 될 수 있다는 주장으로 공동소유ㅡ 특허 등의 이용으로부터 발생하는 로열티의 공유가 그것이다. 특히 이익공유협정의 지적재산권조항에 관한 WIPO의 제안 예는 연구목적만의 사용, 특허출원을 하지 않을 의무부과, 지적재산권의 공유, 지적재산권으로부터 발생하는 로열티의 공유, 출판하지 않을 의무, 대가지불, 실시허가 등이다.
4. 유엔 식량농업기구에서의 논의
(1) 식물유전자원에 관한 FAO국제지침과 해석선언
식량·농업식물유전자원의 보존 및 이용과 그 이용의 결과 발생하는 이익공유의 문제에 대하여 유엔 식량농업기구(FAO)는 관심을 갖고 연구하였고, FAO 내에서 개도국들은 자신들이 생산·개량·보존한 식물유전자원으로부터 발생하는 이익에 관하여 깊은 관심을 갖고 1970년대 후반과 1980년대 초반부터 논의를 시작하여 1983년 식물유전자원에 대한 국제지침을 채택하였다. 이 지침은 구속력없는 문서로서 식물유전자원은 인류공동유산으로 제한 없는 이용과 과학적 연구, 식물육종 및 보존목적의 식물유전자원에 대한 무상·무제한의 접근과 교환을 요구하고 있다. 그러나 무상이용이 가능한 식물유전자원의 범위에 관하여 각국이 첨예하게 대립하였고, 그 구체적 범위를 정하기 위해서 1989년과 1991년의 세 개의 해석선언이 채택되었다.
1993년 생물다양성협약이 성립됨에 따라 FAO는 산하에 식물유전자원위원회를 설치하여 식물유전자원에 대한 국제지침을 생물다양성협약에 일치하도록 하는 작업을 전개하였다. 1994년 식물유전자원위원회는 ①식물유전자원에 대한 국제지침의 세 개의 해석선언을 식물유전자원에 대한 국제지침에 통합하고 통합된 문서를 생물다양성협약에 합치시킬 것, ②농부의 권리실현과 함께 생물다양성협약에서 명시적으로 다루어지지 않은 현지 외 수집, 보관된 식량·농업식물유전자원을 포함한 유전자원에 대한 접근을 고려할 것, ③개정된 식물유전자원에 대한 국제지침의 법적 지위를 포함한 그 법적, 제도적 성격을 어떻게 고려할 것인가에 대하여 합의하였다.
(2) 식량·농업식물유전자원에 관한 FAO 국제조약
식량·농업식물유전자원에 관한 국제조약은 식량·농업식물유전자원에 대한 국가주권을 인정하고, 이러한 자원에 대한 접근은 각국 정부가 결정하며 또한 국내입법에 따르도록 규정하고 있다. 또 국가주권을 행사함에 있어서 다자체제의 구축을 요구하고, 이러한 다자체제는 식물유전자원에 대한 접근촉진과 이용에서 비롯되는 이익의 공평한 분배에 효율적이고 용이한 방법임을 확인하고 있다. 이 다자체제에는 국제농업연구자문그룹의 국제농업연구센터와 기타 국제기관이 현지의 수집한 부속서 Ⅰ에 기재된 식량·농업식물유전자원도 포함하고 있다.
다자체제에 관하여 식량·농업식물유전자원에 대한 국제조약은 다자체제를 동하여 체약당사국이 다른 체약당사국에게 식물유전자원에 대한 접근을 허용하기 위하여 필요한 법적 조치와 기타 필요한 조치를 취할 것을 규정하고, 그 관할영역 내에 있는 자연인과 번인에게도 접근을 허용하여야 함을 규정하고 있다. 또한 식물유전자원에 대한 접근은 운영위원회가 채택하는 표준물질이전협정에 따라 허용되며, 이러한 협정에는 이익공유규정, 기타 조약의 관련규정이 포함되어야 한다. 다자체제 하에서 상업적 이용을 포함한 식량·농업식물유전자원의 이용에서 발생하는 이익도 정보교환, 기술에 대한 접근 및 이전, 능력배양, 상업화에 따른 이익공유를 통하여 공평하게 공유되어야 한다.
능력배양과 관련하여 식량·농업식물유전자원에 관한 국제조약은 개도국과 경게체제전환국에 관심을 두고 있는데, 즉 개도국과 경제체제전환국이 그들의 계획과 프로그램으로 식량·농업식물유전자원에 관한 능력배양에 우선순위를 부여함에 따라 나타난 능력배양의 필요성을 고려하고 있다. 체약당사국은 다자체제 하에서 상업적 이익의 공유를 달성하기 위한 조치를 취하여야하고, 이를 위해 이익공유를 위한 다양한 활동에 민간부문과 공공부문이 참가하거나 개도국과 경제체제전환국의 민간부문을 포함한 관련자들의 연구와 기술개발에 참여와 협력을 규정하고 있다.
결론 ∇
Ⅰ. 서
◆선진국과 개도국간의 갈등
선진국과 선진국의 다국적기업들은 오래전부터 유전자원과 전통지식의 효능을 인지하고 개도국의 유전자원과 관련 전통지식을 아무런 반대급부 없이 무상으로 이용하고 그 경제적 이익을 독점하였다. 이들은 막강한 자본력과 고도의 기술력을 이용하여 개도국의 유전자원과 관련 전통지식을 활용하여 신약이나 부가가치가 높은 신물질을 개발하여 이익을 독점할 수 있었는데 그것을 가능하게했던 장치는 특허권이란 지적재산권체제의 보호에 의한 것이다. 이에 유전자원과 관련 전통지식을 보유하고 있는 개도국들은 이러한 상황을 인식하고 개도국의 유전자원과 관련 전통지식이 어떠한 형태로든 보호를 받아야 하고, 자기들의 유전자원과 관련 전통지식을 활용하여 발생한 이익에 대한 공유를 주장하게 되었다. 즉, 선진국들의 이익만을 보호하는 기존의 특허제도에 대한 불합리함과 불평등성을 주장하고 그들이 갖고 있는 유전자원과 관련 전통지식에 대한 새로운 보호장치를 요구하고 있다. 그러나 선진국들은 개도국의 이러한 주장을 받아들이지 않고 있어 유전자원과 관련 전통지식의 보호와 관련하여 선진국과 개도국간에는 오랜갈등이 존재하고 있다.
아래에서는 유전자원과 관련 전통지식에 관한 선진국과 개도국의 이해갈등과 그 보호를 위해 국제적 및 국내적으로 전개되고 있는 논의 동향을 고찰하고자 한다.
Ⅱ. 유전자원과 관련 전통지식의 보호에 관한 국제적 논의
유전자원과 관련된 전통지식을 보유하고 있는 개도국들은 유전자원과 전통지식을 지적재산권의 일부로서 또는 새로운 독자적인 체제로서 보호하여야 한다는 주장을 펼치고 있다. 이와같이 유전자원과 전통지식을 보호할 것인가? 그리고 유전자원과 전통지식을 보호한다면 어떠한 방식으로 어떻게 보보할 것인가에 대하여 선진국과 개도국이 처한 문화적·경제적·법적 상황에 따라 상당히 다른 견해가 존재하는 것이 현실이다. 유전자원과 전통지식의 산업적 이용에는 거기에 사용되는 재료로서 유전자원과 전통지식이 필요하고, 또한 그 재료를 분석하고 활용할 수 있는 고도의 과학적 기술이 필요하다.
선진국은 유전자원과 전통지식을 분석하고 활용할 수 있는 고도의 과학적 기술을 갖추고 있으며, 반면에 개도국은 그 재료가 되는 유전자원과 전통지식을 풍부하게 보유하고 있다. 이러한 재료와 기술의 편중적 존재상황에서 유전자원과 전통지식의 보호에 관한 취지에는 대다수의 국가들이 동의를 하고 있으나, 구체적으로 어떠한 방법을 통하여 보보할 것인가에 관련해서는 각국의 상황에 다라 서로 다른 입장을 표명하고 있다. 즉, 유전자원과 전통지식이 풍부하지만 그것들을 개발할 수 있는 기술력을 갖고 있지 못한 콜롬비아, 브라질 등의 개도국들은 유전자원과 전통지식의 강력한 보호를 주장하고, 구속력 있는 새로운 제도의 도입을 주장하고 있으나, 반면 미국 등 선진국들은 유전자원과 전통지식의 보호에 관한 기본적인 취지에는 동의하나 기존의 지적재산권 체제를 벗어나지 않는 범위 내에서 보호해야 한다는 입장을 고수하고 있다.
이에 대하여 개도국들은 각종 국제포럼에서 유전자원과 전통지식의 보호문제를 꾸준히 제기하였고, 유전자원과 관련 전통지식의 보호문제는 현재 지적재산권 분야의 새로운 논쟁으로 떠오르고 있고, 세계지적재산권기구(WIPO), 세계무역기구(WTO), 유엔환경계획(UNEP), 유엔식량농업기구(FAO) 등에서 유전자원과 전통지식의 보호에 관한 새로운 문제가 검토되고 보호에 관한 논의를 진행하고 있으며 아래에서 각 기구내에서의 논의쟁점을 소개한다.
1. 세계지적재산권기구에서의 논의
앞의 발표에서 언급했지만, 여기에서는 각 차수의 회의에 대하여 자세히 살펴보도록 한다.
이 회의에는 세계지적재산권기구 회원국
우선, 2001년 4월 30일부터 5월 3일까지 제네바에서 개최된 제1차 지적재산과 유전자원, 전통지식 및 민간전승물에 관한 정부간위원회에서의 회의의제는 다음의 4가지였다.
① 유전자원에 대한 접근과 이익 공유를 위한 계약 협정
② 유전자원에 대한 접근과 이익 공유를 규율하기 위한 법적, 행정적 및 정책적 조치
③ 유전자원에 대한 용이한 접근과 이익 공유를 위한 다자체제
④ 생명공학발명의 보호에 관한 행정적·절차적 이슈
유전자원의 공급자와 이용자간에 체결되는 계약협정은 유전자원에 대한 접근과 이익공유를 규율할 수 있는 일반화된 법적 수단은 물질이전협정이다. 물질이전협정은 물질이전협정에 의해 이전되는 유전자원과 그 내용이 영업비밀로 구성될 수 있으므로 영업비밀보호의 적용을 받을 수 있다. 물질이전협정에서 지적재산권과 관련된 조항으로는 연구목적만을 위한 이용허락, 특허불출원의무, 지적재산권의 공유조항, 지적재산권 사용료의 공유조항, 자연산출물 및 파생물질, 관련특허 사용허가, 그리고 발표연기의무 등이다.
각국은 유전자원에 대한 접근을 규제할 법적 및 정책적 장치들을 개발하는 등 유전자원에 대한 주권을 행사하면서 지적재산권에 관한 많은 문제를 제기하고 있다. 이에 WIPO사무국은 유전자원과 지적재산권에 간한 그 동안의 논의와 생명공학에 관한 WIPO Working Group의 제안 및 다른 국제기구의 요구 등을 감안하여 동 회의의 두 번째 작업과재로 기존의 국제지적재산권규범과 합치하면서 유전자원에 대한 접근과 관련한 각국의 조치들이 일관성을 유지하도록 하는 국내특허법의 가이드라인 또는 적절한 관련규정의 개발을 고려하는 방안을 제시하고 있다.
2. 세계무역기구에서의 논의
유전자원과 전통지식의 보호와 관련한 세계무역기구의 논의는 무역관련지적재산권협정 제27조 3항 (b) 미생물 이외의 동물과 식물, 그리고 비생물학적 및 미생물학적 제법과는 다른 본질적으로 생물학적인 식물 또는 동물의 생산을 위한 제법에 대하여 회원국들은 특허대상에서 제외할 수 있으나, 특허 또는 효과적인 독자적인 보호제도 또는 약자의 혼합을 통해 식물변종의 보호를 규정하고 있다. 그리고 이 규정은 세계무역기구협정의 발효일로부터 4년 후 재검토 된다고 규정하고 있다.
유전자원과 전통지식의 보호와 관련된 동조항의 재검토에 대한 의미에 관하여 역시 선진국과 개도국간에는 큰 견해차이를 보이고 있다. 먼저 개도국들은 동 조항의 재검토는 실질적 내용에 대한 개정여부를 대상으로 한다고 주장하는 데에 반하여, 선진국들은 조항자체의 개정은 불가능하다는 입장이다.
유전자원과 전통지식을 풍부하게 보유하고 있는 인도를 비롯한 중남미의 개도국들은 특정한 국가에 존재하는 토착식물의 품종이나 유전자원을 기초로 그 특징만을 유전적으로 개선한 식물변종에 대해 특허 또는 다른 지적재산권형태에 의한 보호를 부여하도록 규정하고 있는 TRIP협정 제27조 3항 (b)의 보호요건에 대해 우려를 표시하고 동 조항은 삭제되거나 개정되어야 한다고 주장하고 있다. 예를 들어, 수세기에 결쳐 경작되어 온 토착품종(전통지식을 포함한)을 토대로 획득된 식물변종의 개발자에게 특허와 같은 독점권을 부여한느 것이 정당한 것인가에 대하여 심각한 문제를 제기하고 있는 것이다. 따라서 경제적인 기능에만 관심을 갖고 경제 외적인 기능을 도외시하고 있는 TRIPs협정은 유전자원과 전통지식의 지적재산권보호를 위하여 개정되어야 한다고 요구하고 있다.
유전자원과 전통지식에 대한 지적재산권보호의 개선을 위해 WTO회원국들은 무역환경위원회, TRIPs이사회, 일반이사회 등 다양한 부속기구들로 하여금 유전자원과 전통 지식분야 등의 문제를 다룰 것을 요청하였다. 시애틀에서 개최된 제3차 WTO각료회의에서 다수의 회원국들은 TRIPs협정 제27조 3항 (b)의 검토와 뉴라운드 협상차원에서 TRIPs협정에 유전자원과 전통지식의 보호에 관한 조항을 포함시켜야 한다는 내용의 제안서를 제출하였다. 이와 같은 제안의 근거는 TRIPs협정의 근간이 되고 있는 국제무역의 비차별주의원칙이 유전자원과 전통지식의 보호에도 적용되어야 한다는 것이다. 이러한 배경에서 WTO회원국들은 TRIPs협정의 유전자원과 전통지식보호에 관한 조항의 신설을 위해 협상에 참여하였다.
유전자원과 전통지식의 보호를 위하여 개도국들이 TRIPs협정의 개정을 요구함에 따라 WTO/TRIPs이사회에서는 2003년 3월 이러한 검토를 수행하였는데 주로 절차적 문제를 논의하였다. 회원국들은 포괄적인 논의를 계속할 것인지 또는 생물다양성문제와 지적재산권의 윤리적 문제에 초점을 맞추어 논의 할 것인가에 대하여 의견을 교환하였고, 결국TRIPs이사회 의장이 이 문제에 대한 작업을 어떻게 수향할 것인가에 대한 협의를 수행하도록 합의하였다. 또한 WIPO와 생물다양성협약체제와 같은 다른 국제기구에서의 논의동향도 고려하기로 하였다. 2002년 9월 개최된 WTO/TRIPs이사회에서는 유전자원과 전통지식의 보호와 관련하여 논의하였는데, 미국 등 선진국들은 전통지식에 대한 명확한 범위가 정해지지 않았고 기존의 법체제 내에서도 충분히 보호가 가능하다고 주장한 반면, 베네수엘라, 케냐 등의 개도국들은 유전자원과 전통지식의 보호에 관한 다자적인 차원에서의 법적 효력을 갖는 시스템의 설립 필요성을 주장하였다. (생물다양성협약과 TRIPs협정간의 관계에 있어 미국, 일본, 유럽연합 등 선진국들은 TRIPs협정을 개정할 필요가 없다고 주장한다. 즉 양 조약은 상이한 목적과 분야가 달라 상호 충돌가능성이 없고, 또한 이와 관련한 충분한 증거도 없다고 한다. 이에 대하여 인도, 브라질 등 개도국들은 유전자원에 대한 해적행위방지와 이익공유체제, 전통지식의 보호를 위한 양 조약간의 조화 필요성을 주장하고, 특허출원 시 유전자원의 출처공개를 의무화하자는 주장을 펼치고 있다.)
유전자원과 전통지식의 보호와 관련한 세계무역기구에서의 논의는 아직 초기단계에 있다고 볼 수 있다. 그러나 WIPO를 중심으로 한 연구나 FAO의 연구 등은 활발히 진행되고 있어 향후 어떠한 형태로든 현생 TRIPs협정체제 내에서 적절한 방법으로 편입되어 보호될 가능성은 높다고 여겨진다.
3. 국제연합환경계획에서의 논의
(1) 생물다양성협약의 유전자원에 대한 접근과 이익공유문제
생물다양성협약 제1조는 유전자원의 이용으로부터 발생하는 이익을 공정하고 형평하게 공유하는 것을 그 목적의 하나라고 규정하고 있다. 식물 유전자원과 관련하여 생물다양성협약의 조항 중에서 선진국과 개도국간의 가장 첨예한 대립을 보여주는 부분은 지적재산권과 기술이전을 포함한 접근과 이익의 공유문제이다. 이러한 문제 때문에 미국은 생물다양성협약에 참여하지 않고 있다.
생물다양성협약 당사국총회는 UNEP를 통하여 유전자원에 대한접근과 이익공유문제를 다루기 위하여 제4차 총회에서 접근과 이익공유에 관한 전문가패널과 유전자원에 대한 접근과 이익공유작업반 등을 설치하였다. 그중 유전자원에 대한 접근과 이익공유작업반은 접근 및 이익공유에 관한 지침을 마련하고 접근방법을 모색하는 것을 그 임무로 하고 있다. 2001년 10월 독일의 Bonn에서 첫 회의가 개최되어 접근과 이익공유에 관한 논의를 정리하고 접근과 이익공유에 관한 Bonn지침초안을 작성하였다.(당시 회의에는 미국, 일본, 러시아, 영국, 프랑스, 독일 등 주요 선진국과 우리나라를 비롯한 대부분의 개도국의 대표와 관련 국제기구 및 비정부기구의 대표들도 참가하였다.) Bonn지침은 일종의 소프트로(soft law)에 불과하지만 접근과 이익공유에 관한 많은 쟁점(자원제공자와 이용자 등 이해관계자의 책임문제, 사전통지동의문제, 이익공유에 포함될 수 있는 이익의 정의, 이해관계자의 역할과 임무 등)에 대한 국제적인 합의를 표현하고 있다.
(2) 유전자원에 대한 접근과 이익공유에 관한 Bonn지침
Bonn지침의 공식명칭은 유전자원에 대한 접근과 그 이용으로부터 발생하는 공정하고 형평한 이익공유에 관한 Bonn지침초안으로 2002년 4월 19일 네덜란드 헤이그에서 체택되었다. Bonn지침은 당사국이 접근 및 이익공유를 위한 국가연락기관을 지정하고, 정보교환체제를 통하여 정보를 이용할 수 있도록 요구한다. 국가연락기관은 유전자원접근신청자에게 정보교환체제를 통하여 사전통지동의를 획득하는 절차와 이익공유를 포함하는 상호 합의된 조건, 국가책임기관과 이해관계자에 관한 정보를 제공하여야 한다.
(사전통지동의는 다음과 같은 것을 포함한다. ①유전자원을 제공하는 체약국의 사전통지동의, ②잠재적인 유전자원 이용자에 의하여 제공된 정보에 기초한 사전통지동의, ③접근에 대한 사전통지동의가 접근이 허용되기 전에 이루어질 것 등이다.)
(3) 접근 및 이익공유협정에 있어서 지적재산권의 역할에 대한 논의
UNEP 사무총장은 접근 및 이익공유협정이행에서의 지적재산권의 역할에 관한 보고서를 제출하였는데 기존의 지적재산권제도는 유전자원과 전통지식의 보호에 적절하지 않다는 점이 지적되었다. 이에 현재의 지적재산권제도가 변형되어 이용될 수 있다는 주장과 새로운 독특한 제도가 발전되어야 한다는 주장이 병존한다.
지적재산권이 이익공유보장수단이 될 수 있다는 주장으로 공동소유ㅡ 특허 등의 이용으로부터 발생하는 로열티의 공유가 그것이다. 특히 이익공유협정의 지적재산권조항에 관한 WIPO의 제안 예는 연구목적만의 사용, 특허출원을 하지 않을 의무부과, 지적재산권의 공유, 지적재산권으로부터 발생하는 로열티의 공유, 출판하지 않을 의무, 대가지불, 실시허가 등이다.
4. 유엔 식량농업기구에서의 논의
(1) 식물유전자원에 관한 FAO국제지침과 해석선언
식량·농업식물유전자원의 보존 및 이용과 그 이용의 결과 발생하는 이익공유의 문제에 대하여 유엔 식량농업기구(FAO)는 관심을 갖고 연구하였고, FAO 내에서 개도국들은 자신들이 생산·개량·보존한 식물유전자원으로부터 발생하는 이익에 관하여 깊은 관심을 갖고 1970년대 후반과 1980년대 초반부터 논의를 시작하여 1983년 식물유전자원에 대한 국제지침을 채택하였다. 이 지침은 구속력없는 문서로서 식물유전자원은 인류공동유산으로 제한 없는 이용과 과학적 연구, 식물육종 및 보존목적의 식물유전자원에 대한 무상·무제한의 접근과 교환을 요구하고 있다. 그러나 무상이용이 가능한 식물유전자원의 범위에 관하여 각국이 첨예하게 대립하였고, 그 구체적 범위를 정하기 위해서 1989년과 1991년의 세 개의 해석선언이 채택되었다.
1993년 생물다양성협약이 성립됨에 따라 FAO는 산하에 식물유전자원위원회를 설치하여 식물유전자원에 대한 국제지침을 생물다양성협약에 일치하도록 하는 작업을 전개하였다. 1994년 식물유전자원위원회는 ①식물유전자원에 대한 국제지침의 세 개의 해석선언을 식물유전자원에 대한 국제지침에 통합하고 통합된 문서를 생물다양성협약에 합치시킬 것, ②농부의 권리실현과 함께 생물다양성협약에서 명시적으로 다루어지지 않은 현지 외 수집, 보관된 식량·농업식물유전자원을 포함한 유전자원에 대한 접근을 고려할 것, ③개정된 식물유전자원에 대한 국제지침의 법적 지위를 포함한 그 법적, 제도적 성격을 어떻게 고려할 것인가에 대하여 합의하였다.
(2) 식량·농업식물유전자원에 관한 FAO 국제조약
식량·농업식물유전자원에 관한 국제조약은 식량·농업식물유전자원에 대한 국가주권을 인정하고, 이러한 자원에 대한 접근은 각국 정부가 결정하며 또한 국내입법에 따르도록 규정하고 있다. 또 국가주권을 행사함에 있어서 다자체제의 구축을 요구하고, 이러한 다자체제는 식물유전자원에 대한 접근촉진과 이용에서 비롯되는 이익의 공평한 분배에 효율적이고 용이한 방법임을 확인하고 있다. 이 다자체제에는 국제농업연구자문그룹의 국제농업연구센터와 기타 국제기관이 현지의 수집한 부속서 Ⅰ에 기재된 식량·농업식물유전자원도 포함하고 있다.
다자체제에 관하여 식량·농업식물유전자원에 대한 국제조약은 다자체제를 동하여 체약당사국이 다른 체약당사국에게 식물유전자원에 대한 접근을 허용하기 위하여 필요한 법적 조치와 기타 필요한 조치를 취할 것을 규정하고, 그 관할영역 내에 있는 자연인과 번인에게도 접근을 허용하여야 함을 규정하고 있다. 또한 식물유전자원에 대한 접근은 운영위원회가 채택하는 표준물질이전협정에 따라 허용되며, 이러한 협정에는 이익공유규정, 기타 조약의 관련규정이 포함되어야 한다. 다자체제 하에서 상업적 이용을 포함한 식량·농업식물유전자원의 이용에서 발생하는 이익도 정보교환, 기술에 대한 접근 및 이전, 능력배양, 상업화에 따른 이익공유를 통하여 공평하게 공유되어야 한다.
능력배양과 관련하여 식량·농업식물유전자원에 관한 국제조약은 개도국과 경게체제전환국에 관심을 두고 있는데, 즉 개도국과 경제체제전환국이 그들의 계획과 프로그램으로 식량·농업식물유전자원에 관한 능력배양에 우선순위를 부여함에 따라 나타난 능력배양의 필요성을 고려하고 있다. 체약당사국은 다자체제 하에서 상업적 이익의 공유를 달성하기 위한 조치를 취하여야하고, 이를 위해 이익공유를 위한 다양한 활동에 민간부문과 공공부문이 참가하거나 개도국과 경제체제전환국의 민간부문을 포함한 관련자들의 연구와 기술개발에 참여와 협력을 규정하고 있다.
결론 ∇
[5조2팀 발표문]TK에 대한 국제적 논의와 그에대한 IPRs의 전략, 정책 논의
Ⅰ. 서언
우리나라의 전통한의학을 응용해서 새로운 의학기술을 개발한 선진국들이 특허를 통해 그 이익을 독점한다면, 한국에만 존재하는 식물자원을 응용해서 새로운 자원을 만들어 그 익을 독점한다면, 국익의 측면에서 실로 엄청난 경제적 가치를 다른 나라에 빼앗기게 될 것이다. 이는 당연히 우리의 전통지식, 유전자원임에도 불구하고, 고스란히 빼앗기는 것으로 실로 애석한 일이 아닐 수 없다. 아직 우리나라에서는 이러한 일이 발생하지 않았지만, 오랜 시간 동안 풍부한 전통지식과 유전자원을 보유했던 개발도상국들은 선진기술을 가지고 있는 선진국들에 의해서 그들의 자원을 빼앗겨 왔음을 볼 때, 우리나라는 이에 따른 IPRs의 전략, 정책이 시급한 실정이다. 이런 가운데 최근 유전자원과 전통지식을 보호해야 한다는 국제적인 목소리가 높아지고 있다. 즉, 오늘날 생물 산업의 발달로 유전자원의 경제적 가치가 증대됨에 따라 유전자원을 기반으로 하는 지식 및 정보의 선점을 위한 경쟁이 치열해지고 있으며 세계지식재산권기구(WIPO), 세계무역기구 무역관련지식재산권협정(WTO/TRIPS 협정), 생물다양성협약(CBD)에 의한 국제포럼에서 이러한 유전자원 및 전통지식의 보호에 관한 논의가 활발하게 진행되고 있는 가운데 그 보호를 위한 구체적인 방법론 등에서는 각국의 이해관계에 따라 상이한 입장을 보이고 있다. 따라서 전통지식과 유전자원의 보호에 관한 국제적 논의와 이에 대한 IPRs의 전략, 정책을 논의하겠다.
1. 전통지식의 국제적 맥락에서의 정의
전통지식의 개념 정의에 따라 그 법적 보호의 범위 및 정책방향이 달라질 수 있기 때문에 전통지식의 정의는 전통지식의 보호의 논의에 대한 출발점이라 할 수 있다. 하지만 전통지식의 개념에 대해서는 아직까지 국제적으로 통일된 정의가 존재하지 않는다. 전통지식에 대한 정의에 있어, 조약에서 조차 모두 막연하게 언급하고 있을 뿐이다.
1)협의의 전통지식
협의의 전통지식이란 ‘자연과 밀접한 관계가 있는 것 중에서 집단에 의하여 세대를 거쳐 배양된 농업적 지식, 과학적 지식, 기술적 지식, 생태학적 지식, 의학적 지식 및 생물다양성에 관한 지식의 총체’를 말하며 기술적 측면이 강하다.
2)광의의 전통지식
광의의 전통지식이란 ‘협의의 전통지식에 민간전승물의 표현, 언어적 요소(지리적 표시), 심볼, 동산문화재(미술공예품, 민속자료, 역사적 자료)등을 추가한 것을 말한다.
전통지식은 세대를 거쳐 전승되어 온 ‘정보’이다. 이 정보는 사용, 경험에 의하여 전승된다. 한편, 전통지식이 사용되는 과정에서는 개량이 행하여지는 것이 일반적이다. 개량된 전통지식이 전승되고, 개량이 추가된 전통지식이 일체의 전통지식으로서 계속하여 차세대에 전승된다. 개량은 전통지식의 본질을 변화시키지 않는 범위 내에서 그 가치를 증가시키는 행위이고, 전통이라고 하는 본질은 계속 유지된다. 전통지식의 이러한 전통성과 동시에 매일 생성된다고 하는 현대성의 공존은 전통지식의 정의 및 전통지식의 지적재산권제도에 의한 보호를 곤란하게 하는 요인이다. 따라서 현재 국제적으로 논의되어 지고 있는 광의의 전통지식에 초점을 맞추어 전통지식을 통상 오랜 전통에 기반을 둔 지적활동의 산물로서 파생되는 산업, 예술 또는 문화적인 결과물을 총칭하며 민간전승물, 유전자원, 토착지식을 포괄하는 개념으로서 전통지식을 정의한다.
2. 전통지식의 국제사회에서의 의의, 중요성
발명은 문화와 삶의 연장선상에 있다. 오늘날 대부분의 발명은 과거의 요소들을 사용하고 결합하거나 개선하여 이루어진다. 끊임없는 수정과 개선 그리고 재결합의 사회적 과정이 바로 발명의 창출과정이다. 곧, 발명은 문화와 삶의 연장선상에 있는 것이다. 따라서 우리의 전통문화와 전통지식이라는 뿌리와 줄기를 알고 그 토대 하에 발전시켜 나갈 필요가 있다. 그리고 서양 실험과학의 원리와 편견에 치우쳐 우리의 전통문화와 전통지식을 도외시하거나 무시하는 것은 결코 바람직하지 않다. 이런 전제 하에 전통지식의 가치와 보호 필요성은,
첫째, 국제사회 일반의 가치로서 의료, 환경보호, 문화에 있어서 전통지식의 가치에 대한 인식에 있다. 지금까지 개발도상국의 문화는 구미의 과학, 문화에 비하여 기술적이나 지식적으로도 열위적인 것으로 취급되어 왔으나, 최근 전통지식의 가치가 재평가되고 있다. 1978년 이후 WHO의 Alma-Ata선언에서 그 가치가 공식적으로 언급된 이후, 특히 전통의료에 대한 가치가 세계적으로 인식되기 시작하였다. 그리고 1992년에 채택된 CBD는 전통지식의 환경보호에 있어서 가치를 법적 구속력 있는 조약 중에서 최초로 인정한 조약이다. 게다가 전통지식은 국제사회에서는 문화다양성의 근원이며, 전통지식의 보호는 풍부한 문화보전을 의미한다. 2001년 11월 2일 UNESCO는 문화의 다양성을 보호하기 위한 절차를 규정한 최초의 포괄적 선언인 문화다양성선언를 채택하였다. 문화의 광범위한 보급은 인간의 존엄에 반드시 필요한 것이고, 생물다양성 뿐만 아니라 문화다양성과 문화유산도 지속가능한 사회의 중요한 요소라는 관점에서 연구의 필요성이 제기되고 있다.
둘째, 마케팅 가치로서 산업적 가치의 인식에 있다. 전통지식은 다양한 측면에서 개발도상국의 경제발전에 기여하고 있다. 특히 최근 자연지향성이 높아짐에 따라 전통지식을 이용한 새로운 사업기회가 창출되고 있다. 그 중에서도, 생물유전자원에 관련한 기업에게는 전통지식의 가치는 매우 높다. 실제로 최근 5년간 미국 특허상표청(USPTO)에 출원된 전통지식을 개발에 이용한 의약 및 화장품 등에 관한 특허의 58%가 전통적으로 사용되어 온 약초 등의 공지 활성물질에서 신규화합물을 발견하여 출원한 것이라 한다. 선진국의 기업은 전통지식을 보호함으로써 개발도상국과 원만한 관계를 구축할 수 있을 뿐만 아니라 이용가능 한 생물자원 및 관련 전통지식의 질을 확보함으로써, 기업윤리측면에서 신용축적이 가능하고 이미지 향상을 통한 타 기업과의 차별화를 도모할 수 있을 것이다.
셋째, 선주민 및 지역공동체내의 가치이다. 전통지식은 선주민으로서는 일상생활에서 반드시 필요한 것이다. 또 시장에서 전통지식이 가치를 갖게 됨에 따라, 자신의 전통지식의 상품화에 의하여 수입을 창출하여 생활수준을 향상시킬 수도 있다. 그러나 중요한 것은, 선주민에게 전통지식은 자결권의 근간이 되고, 자기 주체성을 확인하는 데 있다. 전통지식의 유지, 전승은 조상에 대한 존경과 관계가 있고, 전통을 차세대에 전승하는 것은 현 세대의 의무라는 관점에서 전통지식의 보호 필요성에 대한 가치 제고가 요구되고 있다.
전통지식은 이 땅에 살아 온 우리 조상들의 삶의 방식일 뿐만 아니라, 지혜가 함축되어 있는 자원이므로 ‘과거’를 ‘현재’의 것으로 재생시키는 지혜를 바탕으로 연구하고 가꾸고 길러야 한다. 원형만을 고집하거나 현재적 의미를 거부하면 전통은 단절로 변질되기 쉬워질 것이라는 것을 유념해야 할 것이다.
Ⅱ. 전통지식, 유전자원의 보호에 관한 국제적 논의 검토
국제적 논의 시발점으로서 경제적 가치가 개발자에게 귀속한다는 종래의 규범적 보호의 틀에서, 식물자원과 이를 그 지역의 전통지식을 이용하여 신약을 개발한 경우에, 개발자 이외에 전통지식을 보유한 지역사회에 일정한 이익을 되돌려야 한다는 규범적 논리가 전개되고 있다. 즉, 현행 특허법체계에 의하여 특허권을 취득한 이후에는 신약개발의 기초를 제공한 개발도상국의 전통지식은 아무런 보호를 받지 못하거나 상대적으로 경제적인 불이익을 입게 된다. 따라서 전통지식을 보유한 개발도상국은 불평등한 경제적 지위에서 이익을 분배한다는 형식만을 가질 뿐 약탈당한다는 판단 하에 각종의 국제협약 또는 국제적 논의에서 불평등의 관계를 해소하려는 노력을 기울이고 있다. 하지만 전통지식·유전자원의 보호 논의에서 지적재산권의 보호수준 및 그 방법모색과 관련하여 현재 선진국·후진국 사이에 첨예한 의견대립을 드러내고 있다. 전통지식 등의 보호에 관한 논의는 생물다양성협약(Convention on Biological Diversity: CBD)에서 논의를 시작하여 유엔식량농업기구(FAO)·세계무역기구(WTO)·세계지적재산권기구(WIPO)등 여러 국제기구를 통하여 그 보호방안을 구체화하고 있으나, 여전히 투명한 해결방안을 찾지 못하고 있다.
1. 국제적 논의의 쟁점
▪유전자원 및 전통지식을 보호해야한다는 기본적인 취지에는 대다수의 회원국들이 동의하는 입장이나 구체적인 방법론 등에서는 각국의 이해관계에 따라 상이한 입장이다.
▪생물자원이 풍부한 반면 기술력은 상대적으로 취약한 인도, 콜럼비아, 중국, 브라질 등의 개발 도상국가들은 유전자원, 전통지식의 보호를 강력히 주장하면서, 구속력이 있는 새로운 제도의 도입을 주장하고 있다.
▪미국, 일본, 유럽연합 등 선진국들은 유전자원, 전통지식 보호의 기본적인 취지에는 동의하나 기존의 지적재산권의 틀을 벗어나지 않는 범위 내에서 (예: 전통지식의 검색 가능한 선행기술로 데이터베이스 구축) 보호되어야한다는 입장이다.
2. 계약법적 법리에 기한 전통지식 보호 방안
어떤 자원·정보에 대하여는 사적 재산으로 보호하는 반면에, 어떤 것에 대하여는 인류의 공동의 것으로 다루어 재산적 가치를 부여하지 아니하였다. 실험실에서 연구·개발된 지식은 ‘재산’으로 보호한 반면에, 비공식적·전통적 체계에서 얻어진 지식은 인류의 공동유산으로 보아 개인이 자유롭게 이용해 왔다. 바꿔 말하면, 선진국은 전통지식·유전자원을 종래 대가없이 이용하면서 발명이나 유전자원의 변형개발 등으로 커다란 경제적 수익을 확보하였다. 이에 대하여 개발도상국은 전통지식·유전자원의 보유를 근간으로 경제적 가치를 띤 대상을 빼앗기지 않고 전통지식·유전자원 등을 보호하는 새로운 보호체계를 마련할 필요가 있음을 역설하고 있다.
1) 생물다양성협약, 지침에 기한 계약법적 논거
생물다양성협약 및 세계무역기구 등에서 전통지식 등의 보호를 위한 법리전개는 계약법적 기초에서 출발한다. 전통지식 등을 가지고 특허출원하여 권리를 취득하는 절차 등은 각국의 특허법에 규정한 내용에 따르지만, 이해관계에서 비롯된 다툼의 해결은 대부분 당사자간의 의사표시에서 그 기초를 구한다.
생물다양성협약은 생물다양성의 보존∙개발 및 유전자원의 접근을 용이하게 하고 공평한 이익분배를 도모하기 위하여 1992년 5월에 채택되었다. 여기에서의 전통지식 등의 보호는 생물다양성협약 제8조에 규정하고 있다. 이 규정은 생물다양성의 지속가능한 보전∙이용과 관련된 사항에 초점이 맞추어져 있다. 이 협약에 규정된 사항을 구체적으로 실현하기 위하여 마련된 본 지침(Bonn Guidelines, 2002년)은 유전자원 접근과 이익분배를 도모하고 이를 촉진하기 위한 구체적인 내용을 담았다.
동 협약의 지침은
ⅰ) 사전통지동의를 규정하여 전통지식을 기반으로 한 발명을 특허로 출원하는 경우에, 전통지식 및 유전자원이 속한 공동체의 사전 통보하여 동의를 구하도록 하였다. 전통지식 또는 유전자원에의 접근∙활용을 이의 귀속주체인 국가 또는 지역공통체의 동의에 좇아 가능하다는 것을 밝혔다.
ⅱ) 접근 및 이익분배(access and benefit sharing: ABS)에 관하여 전통지식∙유전자원을 활용하여 얻어지는 이익은 이를 이용한 개발자∙지역공동체 사이에 적정하게 이익이 분배되어야 함을 권고하고 있다.
위의 협약∙지침은 전통지식∙유전자원을 이용하려는 자와 이를 관리∙유지하는 지역사회 또는 해당국가와의 대상에 대한 이용계약 체결 또는 개발 이후의 개발수익의 분배에 관한 원칙과 그 시행지침에 해당한다. 그러나 Bonn 지침이 마련된 이후 전통지식∙유전자원을 이용한 발명을 가지고 특허출원하는 경우에 그 발명의 원천인 전통지식∙유전자원의 출처 공개가 협약∙지침의 운용실무에서 강력히 요구되고 있다.
출처 공개(disclosure requirement) 여부의 이러한 논의사항은 생물다양성협약과 관련하여 현재 쟁점이 되고 있다. 개발도상국은 무역관련지적재산권협약(WTO.TRIPs) 시행 후 이것과 생물다양성협약과의 충돌을 피하고 Bonn 지침의 실체적인 효과를 확보하려면 무역관련지적재산권협약을 개정하여야 한다고 주장한다. 또한, 특허심사시 신규성∙진보성 특허요건의 판단과 관련하여 선행기술에 해당하는 관련자료의 활용을 요청한다. 이는 식물다양성을 포함한 생물다양성과 개발에 관한 국제적 논의는 천연상태에 놓여 있던 유전자원을 다른 형태로 바꾸어 놓거나 전통지식을 이용하여 새로운 것을 만들어 놓은 경우에 개발∙이용에 따른 형평성 확보에 관한 규범적 근거 및 방안강구에 관한 것이다.
2) 새로운 특허법리 모색의 지렛대: WTO/TRIPs와 도하개발 아젠다(DDA)
가. DDA의 전통지식 보호 논의
세계무역기구의 출범(1994년) 이후 다자간 논의로서 전개되는 도하개발 아젠다(Doha Development Agenda: DDA)는 전통지식 등의 보호에 관한 논의의 장으로 새로운 국면에서 논의대상을 제시하고 있다. 생명체 특허관련 논의, 전통지식∙유전자원의 보호 논의 및 무역관련지적재산권협약∙생물다양성협약과의 관계 등을 구체적인 논의대상으로 정하였다. 여기에서 지적재산권에 관한 논의는 WTO/TRIPs 이사회 논의를 통하여 결론을 이끌어내는 과정 중에 있다. 이러한 논의는 무역관련지적재산권협약 제27조(3)에 규정하였던 기 설정의제로부터 출발한다.
세계무역기구 협정의 부속규정인 무역관련지적재산권협약 제27조(3)은 생명체의 변형과 관련한 지적재산권 체계 내의 보호방안을 규정하였다. 여기에서 미생물을 제외한 동식물, 방법으로서 비생물학적∙미생물학적 방법이 아닌 동식물의 생물학적 생산방법을 특허대상에서 배제할 수 있다고 규정하였고, 식물변종에 대해서는 특허나 특별법으로 보호할 수 있도록 하였다. 이규정은 WTO 발효일로부터 4년경과 후에 재검토하기로 명시하였다.
유전자원과 전통지식의 보호와 관련된 동조항의 재검토에 대한 의미에 관하여 역시 선진국과 개도국간에는 큰 견해 차이를 보이고 있다. 먼저 개도국들은 동 조항의 재검토는 실질적 내용에 대한 개정여부를 대상으로 한다고 주장하는 데에 반하여, 선진국들은 조항자체의 개정은 불가능하다는 입장이다. 즉, 개도국들은 수세기에 걸쳐 경작되어 온 전통지식을 포함한 토착품종을 토대로 획득된 식물변종의 개발자에게 특허와 같은 독점권을 부여하는 것이 정당한 것인가에 대하여 심각한 문제를 제기하고 있는 것이다. 따라서 경제적인 기능에만 관심을 갖고 경제 외적인 기능을 도외시 하고 있는 TRIPs협정은 유전자원과 전통지식의 지적재산권보호를 위하여 개정되어야 한다고 요구하고 있다.
나. 무역관련지적재산권협정, 생물다양성협약의 관련성 검토
도하개발 아젠다의 논의 일환으로 무역관련지적재산권협약 이사회는 전통지식∙유전자원의 보호와 관련하여 전통지식∙유전자원을 이용한 특허악용을 막을 수 있는 방법을 검토하고 있다. 특허심사관의 심사에 참고가 될 전통지식관련 데이터베이스의 제작을 지원할 것인지, 현행 지적재산권을 전통지식의 보호에까지 확대하여야 하는지 여부 및 전통지식을 보호하기 위하여 특별입법이 필요한지 여부를 검토한다.
이러한 논의는 개발도상국이 이미 제안하였던 논제인, 특허출원시 전통지식∙유전자원의 출처공개 여부, 전통지식을 이용하는 발명의 경우에 어떤 종류의 사전통지의 동의 내용 및 특정 지역사회의 전통지식∙유전자원에 기초하여 얻어진 발명에 따른 이익을 당해 지역사회화 어떤 방법으로 분배할 것인지를 검토하는 것이다.
이에 관한 논의진행은 세 가지 분류로 나누어 정리할 수 있다. ⅰ) 전세계 전통지식·유전자원의 9할을 차지하고 있는 것으로 추산되는 인도, 동남아 국가, 남미 및 아프리카 등의 개발도상국의 입장과 ⅱ) 이에 대하여 반대견해를 드러내는 미국·일본 등의 입장이다. ⅲ) 양자의 대립적 견해에 대한 중재적 위치에서 합리적 해결방안을 모색하려는 유럽연합 및 스위스의 의견 등으로 나누어져 있다.
① 출처공개에 기한 전통지식 보호
전통지식·유전자원의 관련자료를 데이터베이스로 저장·관리하는 것은 보호대상을 보존하고 제3자의 불법적 이용을 막을 수 있도록 한다는 점에서 중요하다. 실제로 전통지식의 출처공개는 어떤 출원인이 발명을 했는지 여부를 정하는데 있어서 발명에 권리를 부여하기 위한 아주 중요한 역할을 한다. 현재 전통지식 보유국은 전통지식·유전자원의 관련자료를 데이터베이스로 제작하여 각국에 배포하고, 특허심사를 맡은 국가는 이를 특허심사에 활용하고 있다. 그러나 이것을 가지고 전통지식·유전자원을 보호하는 데에 한계가 있다. 실제로 폭넓은 범위의 전통지식·다양한 내용을 전부 문서화하는 데에 현실적으로 곤란함이 있을 뿐만 아니라, 이를 완벽하게 정리하여 체계화하기란 거의 불가능하다. 데이터베이스로 제작·배포되는 전통지식·유전자원은 전체 중 일부에 한정될 뿐이다.
개발도상국은 전통지식·유전자원에의 접근 및 이익분배에 관하여 당사자 사이의 계약법을 원용하여 노정되는 문제를 해결할 수 있다는 선진국의 법리전개는 비현실적이라는 주장이다. 계약법의 본질상 계약체결의 당사자가 대등한 법적 지위뿐만 아니라, 사실적으로 계약체결의 당사자가 대등한 법적 지위뿐만 아니라, 사실적으로 계약체결의 교섭에 있어서 대등한 관계에 놓여 있어야 계약체결이 공정하게 이루어질 수 있다. 불공정한 교섭관계를 전제한 계약체결은 일방에게만 유리한 결과를 가져오는 불공편한 계약이 체결됨으로써 계약법의 기본법리에 배치된다. 계약법을 통한 공정한 이익분배와 생물다양성의 약탈에 대한 방지를 위하여 법률을 제정하여 이를 규율할 수 있다는 선진국의 제안과는 달리 전통지식·유전자원의 접근·이용에 공정한 방법을 통한 이익분배를 마련할 규범의 틀이 필요하지만, 개발도상국은 계약법리를 이용한 방법은 적합하지 않다는 것을 분명히 한다.
전통지식·유전자원 등의 보호에 관한 개도국의 관심은 생물다양성협약·Bonn 지침에서 채택한 세 가지 항목을 무역관련지적재산권협약에 반영하는 것이다. 특히 출처공개에 관한 사항에 집중되어 있다. 여기에서 공개라 함은 특허출원시 청구된 발명에 사용된 전통지식·유전자원의 출처 등을 특허출원서 등에 공개하는 것을 말한다.
② 현행 특허법체계 유지와 기술개발에 따른 이익향유
무역관련지적재산권협약·생물다양성협약의 관계를 선진국의 안목으로 볼 때, 피상적으로 양자는 서로 다른 조약의 목적을 가지고 있으므로 적용상 충돌이 생기지 않는다. 따라서 선진국은 개발도상국의 주장과는 다르게 무역관련지적재산권협약을 개정할 필요가 없다고 주장한다.
미국·일본은 각국의 국내법체계에 따라 전통지식·유전자원을 보호할 수 있다고 제안한다. 여기에서 국내법체계란 타인의 전통지식·유전자원을 이용하고자 하는 경우에 당해 국가의 국내법에 정하고 있는 법리를 근거로 그 이용을 위한 법률관계를 맺을 경우에 그 법률관계의 이끌어내는 당해 국가의 법체계를 말한다. 일반적으로 타인의 재산적 가치 있는 것을 이용하고자 하는 경우에 당사자 사이의 법률관계는 계약법에 다르게 된다. 계약법의 체계는 사적 법률관계로, 특별한 경우가 아닌 한, 국가가 관여하지 않는다. 계약체결 당사자 사이의 합의에 좇아 계약이 체결되고 계약내용을 정하게 됨으로써 당사자 이외의 간섭이 불필요하다.
선진국은 생물다양성협약에 기하여 특허관련법을 개정하는 것은 바람직하지 못하여 개정을 반대한다. 전통지식·유전자원을 이용한 발명을 출원하는 경우에도 그 출처를 공개하여야 할 의무가 없으므로 생물다양성협약에 좇아 무역관련지적재산권협약이 이에 영향받지 않는다. 이러한 논의에 따를 때 전통지식·유전자원 등의 보호에 관한 논의의 장은 세계무역기구가 아니라, 세계지적재산권기구가 되어야 한다는 주장이다.
③ 중재 및 새로운 타협방안 제시
유럽연합·스위스는 기본적으로 무역관련지적재산권협약·생물다양성협약 사이에 조약내용이 충돌되지 아니하므로 무역관련지적재산권협약 제27조(3)(b)를 개정할 필요가 없다고 보았다. 다만, 스위스는 양자간 상당한 상호작용이 이루어지고 있으므로 이를 위하여 상호 협력을 강구하는 방안을 모색할 필요가 있음을 제안하였다. 즉, 생물다양성협약에 좇아 전통지식·유전자원에의 접근 및 이익분배에 관한 내용은 관련 당사자의 법적 안정성을 확보하고, 유전자원 등의 제공자 권리를 보호하기 위함이다. 이러한 규정은 실제 계약법의 법리에 따라 구체적 문제해결의 방안을 이끌어낸다. 전통지식 등의 불법적 사용을 피할 방어적 방안 및 이익분배를 이끌어내는 방법은 무역관련지적재산권협약 이사회에서 논의하는 외에 WIPO에서도 지속적으로 논의하고 있다. 생물다양성협약의 논의의 중복을 피하기 위하여 WIPO의 전통지식 등의 논의의 장에서 다루는 것이 합당하는 판단이다.
특허출원 시에 공개되는 정보에 관하여, 유럽연합·스위스는 무역관련지적재산권협약은 전통지식·유전자원의 지리적 출처에 관한 것에 한정할 뿐, 기존의 특허요건 외에 형식적·실체적 특허요건을 추가하는 것을 반대하는 취지를 밝히고 있다. 즉, 발명내용의 공개에 관하여 무역관련지적재산권협약 제29조에 규정하고 있는데, 그 주장은 이는 원칙적으로 기술적 사항에 관련되어 있을 뿐이라는 것이다. 이는 기술내용을 가지고 특허요건을 충족할 수 있는지 여부를 나타낼 뿐, 전통지식·유전자원의 출처를 표시하는 것이 아니다. 다만, 여기에서 전통지식·유전자원을 이용한 발명의 경우에 관련정보에 유전자원의 지리적 표시도 포함시킬 수도 있지만, 이를 위하여 입법적 방안을 강구하여야 한다고 밝히고 있다.
3) 소결
새로운 공개요건은 종래 특허제도를 약화시켜 선진국 중심의 지재권제도를 부정하는 결과를 불러와 전통지식의 보유강국이 자국의 개발이익을 챙길 수 있게 한다. 반면에 특허제도의 강점을 유지할 목적으로 미국, 일본은 현행 지적재산권제도를 통하여 접근 및 이익분배에서의 새로운 공개요건 채용을 반대한다. 만약, 새로운 공개제도를 도입하면 특허제도의 불안정성으로 인하여 특허의 가치를 낮추고 연구개발의 투자를 감소시킨다. 새로운 공개제도는 발명이 특허로 이어지지 않고, 경제적 수익을 이끌어내지 못하므로 인하여 전통지식 보유자들로 하여금 경제적 수익을 분배하는 이점을 빼앗는다. 만약, 특허되지 아니하면 이익의 분배가 없다는 점을 전제할 때 새로운 공개요건은 개발도상국의 유전자원을 이용한 생명공학의 영역을 확대하는 데 많은 어려움이 있다. 요약하면, 선진국의 논리는 관련 산업의 연구개발에 대한 투자를 약화시켜 더 열악한 사정에 빠지게 될 수도 있다는 점을 경계하는 주장을 전개한다. 그리고 선진국과 개도국 간의 견해 차이는 선진국 중심으로 이루어진 기존의 자원의 자원 배분의 구도을 새로운 틀로 재구성한다는 점에서도 그 의의가 있다.
3. 세계지적재산권기구(WIPO) 체제 하에 전통지식의 보호 논의
가. 전통지식 등에 관한 정부간위원회
2000년 세계지적재산권기구에 “유전자원· 전통지식· 민간전승물에 관한 정부간위원회”를 설치하여, 전통지식을 선행기술로서 활용하는 방안과 유전자원의 접근 및 이익분배 등에 대 한 논의를 진행 중에 있다. 2001년 4월 제1차 전통지식 등의 정부간위원회를 시작으로 2005년 6월 제8차 회의까지 매년 거의 두 차례의 위원회를 소집하여 이를 논의하고 있다. 지금까지의 논의 주제와 결과를 살펴보면 다음과 같다.
제1차 회의(2001년 4월) - 전통지식의 보호에 있어서 그 개념의 설정 및 지적재산권의 보호방안 검토, 권리행사를 위한 법적 기초를 마련하는 데 주력
제2차 회의(2001년 12월) · 제3차 회의(2002년 6월) - 유전자원에의 접근 및 이익분배에 관한 계약체결을 위한 모델 개발과 전통지식을 검색 가능한 선행기술로 활용하기 위한 데이터베이스 구축에 관하여 논의를 집중
제4차 회의(2002년 12월) - 전통지식 및 유전자원에 관한 특허 공개요건에 관한 사항을 논의
제5차 회의(2003년 7월) - 현행 특허제도 내에서 전통지식 등의 방어적 보호방안을 실무상 검토와 유전자원 접근 · 이익분배 및 이에 관한 계약법적 논의를 구체화 하였다.
제8차 회의(2005년 6월) - 전통지식 및 유전자원에 관한 공개요건에 관한 논의
나. 특허실체법조약의 논의
WIPO는 2000년 6월 특허법조약을 채택한 이후 제4차 특허법상설위원회(SCP)에서 특허실체법조약(안)에 관한 논의를 재개하였다. 2002년 11월에 개최된 제8차 특허법상설위원회를 포함하여 총5회에 걸쳐 진행되었는데, 현재까지 특허실체법조약(안) 총16개 조문과 규칙(안) 총16개 조문 및 실무지침이 제안되어 검토되고 있다. 특히 SCP는 특허대상 및 특허요건에 관한 특허실체법조약(안) 제12조에 새로운 특허대상의 확대와 제8조에 따른 정보통신매체를 이용한 특허요건의 심사 등에 관한 내용을 제안하고 있다. 하지만 이러한 특허보호대상의 확대 여부, 미국의 선출원주의 도입 여부와 연계하여 새로운 논제로 부각된 전통지식 보호 논의가 특허실체법조약(안) 전체논의를 혼란에 빠지게 하였다. 특허3극은 이를 해결할 방법으로 특별한 쟁점이 없으며 비정치적이고 기술적 사항으로 특허심사에 아주 중요한 사항인 선행기술의 정의 · 유예기간 · 신규성 · 진보성의 네 조항을 우선협상대상으로 확정하자고 제안하였다. 이에 대하여 개발도상국은 선진국의 전통지식 · 유전자원에 터 잡아 이용한 발명의 대부분이 개발도상국의 전통지식 · 유전자원을 이용하여 선진국의 기술을 응용하여 특허권을 얻은 것이라는 점을 강조하며, 전통지식 · 유전자원의 출처를 명세서에 공개하는 의무화 조항과 전통지식 · 유전자원의 보호를 위하여 특허권의 효력을 유보할 수 있도록 하는 조항을 의제로 채택하여 선진국의 특허보호대상의 확대에 따른 법익확보에 반대하고, 전통지식 등의 자원 주권화를 강력하게 주장하였다.
4. 전통지식의 적극적 보호방안
가. 특허법에 의한 보호
① 권리주체
특허를 받을 수 있는 권리는 원시적으로는 ‘발명자’에게 귀속된다. 발명자란 발명의 창작행위에 실질적으로 관여한 자연인을 말한다. 하지만, 발명자의 특정에 관하여 전통지식은 세대를 거쳐 조금씩 개량되기 때문에 발명완성 시점을 결정하기 어렵다. 게다가 누가 언제, 실질적으로 발명에 관여했는지를 판단할 수 없는 경우가 많기 때문에 발명자를 특정할 수 없다. 또한 전통지식을 공동체 구성원의 공유라고 생각함에 따라 점유라는 개념이 없는 경우가 많다. 그러므로 공동체 자체가 발명자가 된다면 문제는 없지만, 특허법은 일반적으로 자연인만이 발명자가 되는 것을 상정하고 있기 때문에 선주민 또는 지역공동체라고 하는 집단은 특허권의 권리주체가 되기 어렵다.
② 산업상 이용가능성(유용성)
특허법의 목적이 산업발전에 기여하는데 있기 때문에 산업상 이용할 수 없는 발명은 특허제도에 비추어 보호할 가치가 없다. 산업상 이용가능하기 위해서는 반복가능성과 유용성이 있어야 하는데, 전통지식은 이러한 기준을 충족하기 쉽지 않다. 또한 전통지식 중에는 치료방법 등이 많이 포함되어 있는데, 우리나라의 경우, 의료행위는 ‘산업상 이용할 수 있는 발명’이 아닌 것으로 서 거절되고 있다.
③ 신규성
전통지식은 그 성질상, 발명의 시기 확정이 곤란하며, 최초의 진정한 발명자로 인정받기 위한 입증을 행하는 것이 불가능하다. 특허제도는 신규한 기술을 공개한 대가로서 특허권을 부여하는 것이므로, 특허출원 전에 이미 사회공유물로 된 공지기술에까지 특허권을 부여하여 보호하는 것은 제3자의 산업활동을 저해할 뿐만 아니라 산업발전을 도모하고자 하는 법목적에도 반한다.
④ 진보성(비자명성)
진보성이 없는 발명에 대하여 특허를 부여하지 않는 이유는 당해 발명이 속하는 기술 분야의 당업자가 통상적인 노력 하에서 창작할 수 있는 정도의 발명에 대하여 가지 특허를 인정하면 특허권의 난립으로 기술이용이 제약을 받게 되어 오히려 산업발전의 저해요인이 될 수 있기 때문이다. 따라서 전통지식은 나날이 조금씩 개량이 행하여지고 있기 때문에 위 기준을 충족시키는 것이 곤란한 경우가 많다.
나. 기타 보호가능성
① 영업비밀(trade secret)
영업비밀 보호법리에 의하여 보호하는 경우, 보호요건은 대상이 되는 정보가 비공지성, 유용성, 비밀관리성을 모두 충족하여야만 한다. 전통지식의 경우, 특정 개인이 전통지식을 배타적으로 소유하고 있으면 영업비밀로서 보호받을 수 있다. 그러나 이처럼 제한적인 경우를 제외하면, 전통지식이 엄밀히 비밀로 관리되고 있는 경우가 적기 때문에, 위 요건을 충족하는 것은 어려울 것이다. 또 한번 공개된 경우에는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다는 점에서 보호가 충분하지 못하다는 문제점이 있다.
② 지리적 표시, 상표
가장 유용한 법적제도라고 볼 수 있는 지리적 표시는 상품의 특정 품질, 명성 또는 그 밖의 특성이 본질적으로 특정 지역에서 비롯된 경우에 그 지역에서 생산, 제조 또는 가공된 상품임을 나타내는 표시를 말하다(상표법 제 2조). TRIPs에서는 상품의 특정 품질, 명성, 또는 그 밖의 특성이 본질적으로 지리적 근원에서 비롯되는 경우 그 지방에서 생산된 상품임을 가리키는 표시라고 정의하고 있다. 우리나라에서는 농수산물의 품질보호를 목적으로 지리적 표시등록제도를 규정한 농수산물품질관리법과 상표의 명칭보호를 목적으로 상표법에 규정된 지리적표시 단체표장제도로 양립되어 운용되고 있다. 지금까지 지리적표시등록 전통지식자원은 서구에 비해 많지 않으나, 앞으로 경제적 자원으로서 전통지식과 향토자원에 대한 관심이 높아지고 있으므로 지재권 행사에 많이 활용될 것이라 기대된다.
5. 특허권에 기한 방어적 보호방안
전통지식을 지적재산권의 체제 아래에서 보호하는 법리를 전개할 때 두 가지 방법을 상정할 수 있다. 하나는 대상이 일정한 요건을 충족하면 권리를 부여함으로써 법익을 향유하게 하는 적극적 보호방법이고, 다른 하나는 대상을 불법적으로 이용하여 특허권 등의 권리취득을 사전에 봉쇄할 수 있는 소극적 보호방법이다. 적극적 보호방법에는 다시 기존의 지적재산권의 엄격한 요건을 충족하는 경우에 권리를 부여하는 방법과 전통지식이 기존의 엄격한 요건을 충족하지 못하므로 특별법적 보호방안을 강구하는 방법이 있다. 하지만 각국의 지적재산권법 체계와 실제 전통지식을 보호하는 방법을 고려할 때 전통지식은 특허요건을 충족하지 못하므로 적극적 방법보다는 소극적 방법을 마련하는 것이 현실적인 것으로 보여진다.
방어적 보호방안은 전통지식 · 유전자원의 재래적 전승자 이외의 자들에 의하여 전통지식 등에 대한 특허 등의 지적재산권을 취득하지 못하도록 방해함으로써 개발도상국의 법익을 지켜내는 소극적 보호방안에 해당한다. 소극적 보호방안은 공격에 대한 방어적 수단을 통하여 이끌어지는 보호방법이라고 말할 수 있는데, 제3자가 특허명세서상 공개된 대상에 대하여 실질적으로 권리를 청구하지 못하도록 하는 경우를 말한다. 즉, 일정한 권리를 인정하고 이를 바탕으로 제3자의 권리침해에 대한 권리구제수단을 마련한다는 점과 적극적 보호방안과 다르다.
가. 선행기술에 기한 방어적 보호방안
선행기술이라 함은 신규성 · 진보성을 판단하는 공지 · 공용의 기술을 말하는 것으로 특허출원 당시에 이미 공개된 종래의 기술 또는 기술적 지식을 말한다. 전통지식 보호에 관한 방어적 방법의 적용은 신규성 흠결을 이유로 재심사를 통하여 특허권이 취소되었던 Turmeric 약재 사례, Neem 나무 사례, Badmati 벼 사례, Mali 벼 사례에서 찾을 수 있다. 이는 전통지식이 신규성 판단의 선행기술로 제공되어 당해 특허허여에 대한 사후적 판단에 있어서 중요성을 보여준 좋은 사례이다. 최근의 국제적 논의에서 선행기술의 개념을 폭넓게 수용하려는 움직임이 강하다.
나. 전통지식의 공개를 통한 방어적 보호방안의 강구
특허법리 하에서 방어적 보호수단을 확보하는 것은 출원한 발명이 신규성 · 진보성 요건의 충족을 방해하여 최종적으로 특허권 취득을 봉쇄하는 것이다. 두 요건은 모두 선행기술을 가지고 요건의 충족 여부를 판단하여 평가한다. 선행기술에 속하는지 여부를 검토함에 있어서 규범적 · 실무적 검토 양자를 모두 필요로 한다. 법적으로는 특허출원의 우선일 · 출원일 전에 공중에 공개된 것인지 여부를 판단하는 것으로 각국 특허실체법에 어떤 자료가 선행기술의 판단에 영향을 미치는지 규정하고 있다. 실무상으로는 특허출원의 심사과정 동안 관련이 있다고 보이는 모든 자료를 찾아 이를 반영하는 것은 불가능하다. 하지만 심사관은 심사대상에 관련 있는 어떤 자료라도 접근할 수 있어야 한다. 그러기 위해서는 최근 들어 인터넷 등의 정보통신망을 활용하여 온라인접속이 현실적으로 용이한 것을 감안한다면 디지털 형태로 출판물을 재공개하고 특정검색도구로 연결할 수 있도록 하거나, 특정분야에서 특허심사에 관하여 일정하게 분류되어 데이터베이스에 당해 내용을 포함시키는 것이 필요하다. 이에 더하여 전통지식을 공개하는 경우에 몇 가지 고려사항을 검토하면 다음과 같다.
ㄱ. 명확한 공개일을 확보하여야 한다. 신규성 · 진보성 판단의 시적 기준은 당해 정보의 공개일이다. 따라서 출판물 또는 네트워크에 자료를 공개하는 경우에 이를 명확히 표시하여야 한다.
ㄴ. 공개내용 · 공개언어를 적정히 정하여야 한다. 방어를 목적으로 하는 경우에 단지 어떤 전통지식이 있다는 점만을 공중에 공지하는 것으로는 부족하고 공개되는 내용을 가지고 일정한 발명내용을 실현하는데 중요하게 작용할 수 있어야 한다.
ㄷ. 공중의 이용가능성 · 공개의 적시성을 확보하여야 한다.
ㄹ. 공개수단 · 공개에 따른 권리가 적절히 관리되어야 한다.
6. 새로운 보호체제
유전자원과 전통지식의 보호와 관련하여 기존의 지적재산권제도는 한계를 가질 수 밖에 없다. 이에 관하여 유전자원과 전통지식의 보호를 위한 새로운 모색으로써 여러 주장이 제기되고 있다. 새로운 보호체제로 언급되는 것으로서,
먼저, 공유모델(the public domain model)은 유전자원과 전통지식이 어느 누구의 소유가 될 수 없고 어느 누구에게나 자유로운 이용이 허락된다는 이론이다. 이러한 공유모델은 일정한 보완조치가 취해지는 경우 지적재산권을 통한 독점을 방지할 수 있다. 공유모델은 유전자월과 전통지식을 현상을 유지해주면서 유전자원과 전통지식을 이용한 재료를 제공하고 발명과 연구를 지원해주는 모델이다.
둘째, 상업적 사용모델(the commercial use model)은 유전자원과 전통지식에 자체에 대해 독점적인 권리를 부여하는 것이 아니고 유전자원과 전통지식을 상업적으로 최초 개발한 자에게 이용권을 부여하는 방식이다. 이는 보통법상의 부정사용의 법리에 근거한 것으로 일정한 제품을 만들기 위해 행해진 투자의 보호되어야 한다는 것을 기본으로 하고 있다. 정부나 민간단체 등이 중간에 개입하여 전통지식의 보유자들을 원조할 수 있다면 전통지식의 발전에 기여할 수 있는 장점이 있다.
셋째, 신탁모델(the trust model)은 유전자원과 전통지식에 대한 권리를 그 보유자가 아니라 국가나 기타 일정한 기관에 신탁하는 것을 말한다. 생물다양성협약 제15조는 국가가 자신의 천연자원에 대한 주권적 권리를 갖고 있음에 비추어 유전자원에 대한 접근은 국가입법에 따른다고 정하고 있는 바 신탁모텔을 규정하는 대표적인 예에 해당한다.
마지막으로, 소유권모델(the ownership model)은 개인 혹은 단체에 대하여 유전자원과 전통지식에 대한 독점적인 권리를 부여하는 것으로 기존의 지적재산권 법제에 가장 근접한 모델이다. 이 모델 역시 많은 문제점을 갖고 있는데, 유전자원과 전통지식은 권리자를 확정할 수 없는 경우가 많다는 것이다.
기존의 지적재산권제도는 산업발전이라는 목적을 위하여 특정인에게 배타적이고 독점적인 권리를 부여하고 이 권리를 보호해 주는 것을 기본으로 하고 있다. 그러나 공중의 영역에 속하는 전통지식의 경우 해당 공동체의 공유자산으로 귀속되기 때문에 권리자를 확정하는 것이 어렵다는 문제점을 안고 있다. 따라서 새로운 보호체제로 제시되는 모델들 중에서 공중의 영역에 속하는 전통지식의 보호를 위해서는 국가차원의 새로운 보호 입법이 필요하다.
Ⅲ. 향후 논의의 전망과 우리의 대응방안 모색
1. 국제적 논의의 전망
가. 다자간 논의를 통한 합의점 도출 가능성
개발도상국은 위에서 살펴본 것처럼, 전통지식의 보호를 위하야 세계무역기구라는 다자간 논의의 틀 속에서 전체 회원국을 상대로 생물다양성협약 · Bonn지침을 각국의 국내법에 반영할 수 있도록 하는 요구를 더욱 거세게 요구하고 있다. 이에 반하여 선진국은 개발도상국이 주장하는 무역관련지적재산권협약을 개정하는 것을 저지할 목적으로 개발도상국의 강력한 반대를 줄이며, 도하개발 아젠다의 쟁점을 비켜가기 위하여 우선 세계지적재산권기구의 전통지식 보호에 관한 정부간위원회를 활용하려 한다. 이런 맥락에서 다자간 논의의 특 속에서 일정한 합의를 도출하여 조약을 개정하거나 세계 각국의 특허법에 새로운 공개요건을 수용하는 형태를 이끌어 낸다는 것은 매우 힘들 것이다. 따라서 선진국과 개발도상국이 현재의 논의태도를 다른 방향으로 전환하지 아니하는 한, 그 논의는 계속적으로 답보상대에 빠질 것이다.
나. 방어적 보호방안의 적정성 여부
선진국은 개발도상국 · 전통지식 보유자에 대하여 제3자의 불법적인 이용을 막기 위하여 전통지식을 검색할 데이터베이스를 작성하여 선행기술로 공개하는 것이 바람직하다고 권고한다. 그러나 특허심사관에게 이용될 수 있는 데이터베이스를 만드는 데에 소요되는 비용뿐만 아니라, 구체적인 자료의 수집 · 정리의 곤란함이 모두 전통지식 보유자에게 부담으로 되돌아온다는 점을 고려한다면 이러한 논의의 해결방안도 전통지식의 보호에 별 도움이 되지 못한다. 비공개 · 비밀 · 접근곤란 등으로 전통지식이 일반인에게 공개되지 아니한 경우에, 방어적 수단을 통한 보호방안은 실제로 전통지식의 재래적 전래자의 이익을 손상하는 결과를 가져온다. 왜냐하면, 방어적 보호방안은 기본적으로 타인의 특허출원 등 지적재산권을 취득하지 못하도록 하기 위한 것이므로 그 내용이 공개되어 있어야 한다는 전제로부터 출발하기 때문이다. 적극적 보호방안이 뒷받침되지 아니한 방어적 보호방안에 의존하는 경우에 전통지식의 충분한 보호가 이루어지지 못한다. 전통지식은 현행 지적재산권법체계와 커다란 간극을 드러내고 있으므로 이를 해결하기 위하여 현행 특허법 등 지적재산권법체계 내로 전통지식을 밀어 넣어 보호하려는 방안을 강구하기보다는 현행 지적재산권법에 의하여 보호되지 않도록 하는 방안을 모색하는 것이 필요하다.
2. 국내의 전통지식 보호 대응방안
세계 각국은 전통지식자원을 새로운 경제적 자원으로 인식하고 WIPO에서 논의하고 있는 선, 개도국간 전통지식 국제논의에 적극적으로 참여하고 있다. 이에 대한 우리나라 담당부서인 특허청의 향후 국제논의 대응방향은,
첫째, 우리나라는 선진국 입장을 견지하되, 강력한 보호를 주장하는 개도국에 대한 반대에 신중히 대처한다는 입장이다. 전반적으로 일부 선진국과 아프리카, 남미의 개도국을 제외한 회원국들은 중간적인 입장을 취하고 있고, 한국은 개도국에 비해 유전자원 및 전통지식이 상대적으로 풍부하지 않으며, 선진국과 같이 바이오산업 및 천연물 의약산업을 육성하는 것이 국익에 도움이 된다고 판단하고 있다. 때문에 기존 지재권체제의 선진국 입장을 유지하되, 전통지식의 강력한 보호를 주장하는 개도국의 국제적 동향을 파악하면서, 국내적인 전통지식 현황조사 및 향후 보호방안에 대한 다각적 연구를 수행한다.
둘째, 국제논의 동향의 모니터링을 철저히 하고 필요시 관련 부처간 공동대응방안을 수립하여야 할 것이며, 정부간위원회는 현재까지 국내에 법적영향을 미치는 결정사항은 전무한 실정이므로 선진국의 양보안대로 국제적 규범제정이 추진된다 하더라도 국내에 효력을 미치는 국제적인 규범으로 정착되기에는 상당기간이 소용될 것으로 판단하고 있다. 전통지식, 유전자원 및 민간전승물에 대한 국제적 논의동향에 대한 모니터링을 철저히 준수하고, 국제적 규범화 등과 같은 실제적인 논의가 추진될 경우에는 문화부, 복지부, 농림부, 과기부, 산자부 등과 공동 대응방안 수립이 필요함을 강조하고 있다.
국내적으로 전통지식의 국제적 권리 확보를 위한 기술적 대응방안으로는
첫째, 국제적으로 활용 가능 분류방법을 사용하고, 기술내역, 소유자, 지역 등 명확한 소유권 근거요소를 기재할 수 있는 기반을 조성하고, 국제차원의 기반조성으로 자료 영문화를 시도해야 할 것이다. 또한 지재권화 가능 항목들을 선발하고 집중 관리하는 체재를 마련하는 등 총체적으로 전통지식자원의 발굴, 가치평가, DB 작성에 차질 없는 준비를 해야 할 것이다.
둘째, Data field의 구성과 내용의 국제표준화에 관한 사항으로서 전통지식 DB와 등록에 필요한 data field의 설정과 정의와 관련된 내용 및 자료정리 표준을 국제차원으로 설정하고, 데이터, 언어, 이미지, 영상 등의 DB와 registries 자료 보관방법에 관한 기술적 표준을 설정한다. 또한 DB에의 접근, DB와 등록업무의 안전적 정보교환을 위한 IT 기술을 포함한 보안과 정보교환 표준을 설정해야 할 것이다.
셋째, 전자도서관(TKDL), 국제특허조약의 최소문헌(PCT MD) 등록 등 국제정보교환체계에 선행기술에 해당하는 기존 정기간행물 및 DB의 목록화로 WIPO에 자산근거를 확보해야 한다.
넷째, 지리적표시제를 위시한 각종 지재권과 인증 및 지정 제도 등 전통지식자원의 보호 및 활용을 위한 국내법 및 제도의 통합 정비를 시도해야 한다. 또한 자원의 보호, 소유자 및 지역사회 권리 관계, 이익의 배분 및 지속적 활용을 위한 전통지식자원의 관리 시스템을 구축하여야 할 것이라고 생각된다.
*참고
-필수의약품, 전통지식에 관한 특허사례
①중국은 전통의약을 특허법과 행정적 보호라는 방식으로 2원적으로 보호하고 있다. 특허법 상의 규정은 우리나라와 크게 다를 바가 없으나, 국가가 주도적으로 전통의약에 대한 기술개발과 특별한 중약들에 대하여 보호하고 있는 모습은 우리에게 많은 시사점을 준다. 특히 특허법 상의 기준과는 상관없이 국가가 나름대로의 기준으로 보호대상 중약을 정하고, 이를 위해 기밀유지, 기술이전의 제한, 독점권 유사의 권리 보장, 직무발명에 대한 별도의 취급 등을 행하고 있는 모습은 중국 전통의약 보호의 특징적인 모습이라 하겠다.
②태국은 자국의 전통의약을 보호하기 위하여 최근 획기적인 법안을 입법했는데, 1999년 입법된 ‘태국 전통의약지식의 진흥 및 보호를 위한 법률’ 이 바로 그것이다. 이 법은 특허법, 저작권법, 상표법 등과는 별도로 전통의약을 보호하기 위하여 제정되었으며, 전통의약을 보호하는데 있어서 새로운 모델을 제시해주고 있다는 점에서 세계 각국의 연구대상이 되고 있다.
③인도는 중국과 비견될 정도로 오랜 전통과 높은 수준, 그리고 치밀한 체계를 갖춘 전통의약을 발전시켰다. 이에는 Unani, Siddha, Yoga, Naturopathy 등 많은 종류가있으나, 이들 중 가장 대표적이고 광범위한 내용을 갖고 있는 것은 아유베다(Ayurveda)이다. 자국의 전통의약을 보호하기 위해 인도가 가장 큰 역점을 두고 있는 활동은 바로 TKDL이라고 불리는 전통지식 문헌화 작업이다. 이는 전통지식 자체의 보호와 진흥을 위한 것보다는 이것이 타국에 의해 침해 받는 것을 방지하기 위한 소극적인 방법에 속하는 것으로, 전통지식을 보호하는 방법 중 또 하나의 축에 해당한다. 인도에서는 자국의 전통의약지식을 각종 해적행위로부터 보호하고, 아울러 이를 지적재산화하여 국가적 이익을 얻으려는 움직임이 예전부터 있어왔다. 이러한 인도의 태도는 최근의 몇몇 특허무효소송에서 잘 드러나 있다.
④필리핀은 유전자원과 전통지식의 보호와 관련하여 국내법으로 비교적 상세한 규정을 두고 있다. 필리핀의 생물유전자원에 대한 규율은 대통령령인 행정명령 제247호와 필리핀 환경, 자연자원부령인 생물 및 유전자원수집활동에 관한 이행규칙이 제정하여 국내적인 보호와 규제를 펼치고 있다. 동명령과 규칙은 서문에서 생물다양성협약 제16조를 언급하면서 생물자원수집활동을 위한 기본체계를 규정하고 있다.
⑤안데안협정의 공동체제: 중남미 지역에 위치한 안데스 국가들이 유전자원을 공동으로 보유하고 공동으로 대응하기 위하여 유전자원에 대한 접근에 관한 공동체제를 채택하였다.
Ⅳ. 결어
유전자원 및 전통지식을 보호해야 한다는 기본적인 취지에는 많은 국가들이 동의하는 입장이나, 구체적인 방법론 등에서는 각국의 이해관계에 따라 차이가 있다. 생물자원이 풍부한 반면 기술력은 상대적으로 취약한 개발도상국들은 유전자원, 전통지식의 보호를 강력히 주장하면서, 구속력 있는 독자적인 보호제도의 도입을 주장하고 있는 반면, 선진국들은 기존의 지재권 틀을 벗어나지 않는 범위 내에서 보호되어야 한다는 입장이다.(예: 전통지식의 검색 가능한 선행기술로의 데이터베이스의 구축) 선진국들은 전통지식에 관한 기술이 타인에게 특허되지 않도록 전통지식을 선행기술로서 활용하기 위한 D/B구축에 동의하고, 특허법 조약, IPC(국제특허분류) 등 기존의 지재권 제도와의 조화로운 틀 속에서 새로운 이슈에 대한 보호가 논의되어야함을 강조하고 있다. 게다가 전통지식은 그것을 개발하고 보전한 공동체와 문화에 대한 소중한 유산으로서의 측면을 가지고 있음에 따라, 전통지식의 보호방법에 관한 문제가 더 복잡하게 논의되고 있다. 즉 전통지식은 경제재인 동시에 문화재이며, 다양한 측면을 지닌 전통지식을 충분히 보호하기 위해서는 지적재산권법제만으로는 불가능하고, 문화유산보호법과 기타 법이외의 조치를 통하여 실현되어야 하는 부분도 있다. 전통지식의 문화적 가치를 중시하여 전통지식의 보전을 목적으로 한다면, 전통지식의 정당한 입수와 적정한 이용을 확보할 수 있는 시스템 확립(등록제도 등)으로 족하다. 그러나 전통지식을 경제재로 파악하여 이익을 획득하기 위한 수단으로서 전통지식을 고러하는 경우에는 이익분배시스템 구축이 선행되어야 할 것이다.
우리나라는 현재 생명공학 분야의 기술선진국도 아니고 풍부한 유전자원의 보유국도 아니다. 또한 전통지식의 경우 현재 이슈가 되고 있는 전통의약의 대부분은 중국에서 유래한 것이 상당히 많을 것으로 예측된다. 따라서 우리의 유전공학 발전의 잠재성을 고려한다면 우리는 유전자원 및 전통지식 이용에서 발생한 결과와 이익의 분배를 강조하는 개발도상국의 입장보다는 , 기존의 지적재산권 체제의 틀을 유지하면서 개발도상국의 요구를 수용하려는 선진국에 가까운 입장을 취하는 것이 바람직한 측면도 존재한다. 한편, 유전자원 및 전통지식 등의 보호 이슈는 개발도상국의 적극적 요구로 국제사회에서 지속적으로 논의될 것이며 새로운 국제적 규범의 탄생으로 이어질 수 있다. 이는 국내 생명공학 및 전통문화를 기반으로 한 산업계에 막대한 영향을 끼칠 수 있다는 것을 의미하므로 동 논의 과정에 우리의 이익을 적극적으로 관철시키기 위한 이해관계자 및 전문가의 참여와 심도 깊은 연구가 필요한 것으로 생각된다. 또한 전통지식의 보호는 지적재산권문제뿐만 아니라 , 다른 국제정세 및 무역환경도 연계되어 있는 복잡한 사안이므로, 국제적 동향이나 관련국의 의사를 제대로 파악하여야 하며 특히 우리 현실에 비추어 국익을 우선으로 하는 보호책을 모색하여야 할 것이다.
※ 참고 자료
배대헌 , 전통지식·유전자원의 보호에 관한 국제적 논의 검토
오윤석, 유전자원과 관련 전통지식의 보호에 관한 국제적 및 국내적 논의에 대한 고찰
김병일, 유전자원 및 전통지식의 보호와 지적재산권에 관한 연구
안윤수, 유명님, 김미희, 전통지식의 분류체계 및 보호제도에 관한 연구
신정은, 유전자원, 전통지식 및 민간전승물의 보호에 관한 국제논의 동향 및 전망
양희진, 전통지식 보호와 지적재산권
우리나라의 전통한의학을 응용해서 새로운 의학기술을 개발한 선진국들이 특허를 통해 그 이익을 독점한다면, 한국에만 존재하는 식물자원을 응용해서 새로운 자원을 만들어 그 익을 독점한다면, 국익의 측면에서 실로 엄청난 경제적 가치를 다른 나라에 빼앗기게 될 것이다. 이는 당연히 우리의 전통지식, 유전자원임에도 불구하고, 고스란히 빼앗기는 것으로 실로 애석한 일이 아닐 수 없다. 아직 우리나라에서는 이러한 일이 발생하지 않았지만, 오랜 시간 동안 풍부한 전통지식과 유전자원을 보유했던 개발도상국들은 선진기술을 가지고 있는 선진국들에 의해서 그들의 자원을 빼앗겨 왔음을 볼 때, 우리나라는 이에 따른 IPRs의 전략, 정책이 시급한 실정이다. 이런 가운데 최근 유전자원과 전통지식을 보호해야 한다는 국제적인 목소리가 높아지고 있다. 즉, 오늘날 생물 산업의 발달로 유전자원의 경제적 가치가 증대됨에 따라 유전자원을 기반으로 하는 지식 및 정보의 선점을 위한 경쟁이 치열해지고 있으며 세계지식재산권기구(WIPO), 세계무역기구 무역관련지식재산권협정(WTO/TRIPS 협정), 생물다양성협약(CBD)에 의한 국제포럼에서 이러한 유전자원 및 전통지식의 보호에 관한 논의가 활발하게 진행되고 있는 가운데 그 보호를 위한 구체적인 방법론 등에서는 각국의 이해관계에 따라 상이한 입장을 보이고 있다. 따라서 전통지식과 유전자원의 보호에 관한 국제적 논의와 이에 대한 IPRs의 전략, 정책을 논의하겠다.
1. 전통지식의 국제적 맥락에서의 정의
전통지식의 개념 정의에 따라 그 법적 보호의 범위 및 정책방향이 달라질 수 있기 때문에 전통지식의 정의는 전통지식의 보호의 논의에 대한 출발점이라 할 수 있다. 하지만 전통지식의 개념에 대해서는 아직까지 국제적으로 통일된 정의가 존재하지 않는다. 전통지식에 대한 정의에 있어, 조약에서 조차 모두 막연하게 언급하고 있을 뿐이다.
1)협의의 전통지식
협의의 전통지식이란 ‘자연과 밀접한 관계가 있는 것 중에서 집단에 의하여 세대를 거쳐 배양된 농업적 지식, 과학적 지식, 기술적 지식, 생태학적 지식, 의학적 지식 및 생물다양성에 관한 지식의 총체’를 말하며 기술적 측면이 강하다.
2)광의의 전통지식
광의의 전통지식이란 ‘협의의 전통지식에 민간전승물의 표현, 언어적 요소(지리적 표시), 심볼, 동산문화재(미술공예품, 민속자료, 역사적 자료)등을 추가한 것을 말한다.
전통지식은 세대를 거쳐 전승되어 온 ‘정보’이다. 이 정보는 사용, 경험에 의하여 전승된다. 한편, 전통지식이 사용되는 과정에서는 개량이 행하여지는 것이 일반적이다. 개량된 전통지식이 전승되고, 개량이 추가된 전통지식이 일체의 전통지식으로서 계속하여 차세대에 전승된다. 개량은 전통지식의 본질을 변화시키지 않는 범위 내에서 그 가치를 증가시키는 행위이고, 전통이라고 하는 본질은 계속 유지된다. 전통지식의 이러한 전통성과 동시에 매일 생성된다고 하는 현대성의 공존은 전통지식의 정의 및 전통지식의 지적재산권제도에 의한 보호를 곤란하게 하는 요인이다. 따라서 현재 국제적으로 논의되어 지고 있는 광의의 전통지식에 초점을 맞추어 전통지식을 통상 오랜 전통에 기반을 둔 지적활동의 산물로서 파생되는 산업, 예술 또는 문화적인 결과물을 총칭하며 민간전승물, 유전자원, 토착지식을 포괄하는 개념으로서 전통지식을 정의한다.
2. 전통지식의 국제사회에서의 의의, 중요성
발명은 문화와 삶의 연장선상에 있다. 오늘날 대부분의 발명은 과거의 요소들을 사용하고 결합하거나 개선하여 이루어진다. 끊임없는 수정과 개선 그리고 재결합의 사회적 과정이 바로 발명의 창출과정이다. 곧, 발명은 문화와 삶의 연장선상에 있는 것이다. 따라서 우리의 전통문화와 전통지식이라는 뿌리와 줄기를 알고 그 토대 하에 발전시켜 나갈 필요가 있다. 그리고 서양 실험과학의 원리와 편견에 치우쳐 우리의 전통문화와 전통지식을 도외시하거나 무시하는 것은 결코 바람직하지 않다. 이런 전제 하에 전통지식의 가치와 보호 필요성은,
첫째, 국제사회 일반의 가치로서 의료, 환경보호, 문화에 있어서 전통지식의 가치에 대한 인식에 있다. 지금까지 개발도상국의 문화는 구미의 과학, 문화에 비하여 기술적이나 지식적으로도 열위적인 것으로 취급되어 왔으나, 최근 전통지식의 가치가 재평가되고 있다. 1978년 이후 WHO의 Alma-Ata선언에서 그 가치가 공식적으로 언급된 이후, 특히 전통의료에 대한 가치가 세계적으로 인식되기 시작하였다. 그리고 1992년에 채택된 CBD는 전통지식의 환경보호에 있어서 가치를 법적 구속력 있는 조약 중에서 최초로 인정한 조약이다. 게다가 전통지식은 국제사회에서는 문화다양성의 근원이며, 전통지식의 보호는 풍부한 문화보전을 의미한다. 2001년 11월 2일 UNESCO는 문화의 다양성을 보호하기 위한 절차를 규정한 최초의 포괄적 선언인 문화다양성선언를 채택하였다. 문화의 광범위한 보급은 인간의 존엄에 반드시 필요한 것이고, 생물다양성 뿐만 아니라 문화다양성과 문화유산도 지속가능한 사회의 중요한 요소라는 관점에서 연구의 필요성이 제기되고 있다.
둘째, 마케팅 가치로서 산업적 가치의 인식에 있다. 전통지식은 다양한 측면에서 개발도상국의 경제발전에 기여하고 있다. 특히 최근 자연지향성이 높아짐에 따라 전통지식을 이용한 새로운 사업기회가 창출되고 있다. 그 중에서도, 생물유전자원에 관련한 기업에게는 전통지식의 가치는 매우 높다. 실제로 최근 5년간 미국 특허상표청(USPTO)에 출원된 전통지식을 개발에 이용한 의약 및 화장품 등에 관한 특허의 58%가 전통적으로 사용되어 온 약초 등의 공지 활성물질에서 신규화합물을 발견하여 출원한 것이라 한다. 선진국의 기업은 전통지식을 보호함으로써 개발도상국과 원만한 관계를 구축할 수 있을 뿐만 아니라 이용가능 한 생물자원 및 관련 전통지식의 질을 확보함으로써, 기업윤리측면에서 신용축적이 가능하고 이미지 향상을 통한 타 기업과의 차별화를 도모할 수 있을 것이다.
셋째, 선주민 및 지역공동체내의 가치이다. 전통지식은 선주민으로서는 일상생활에서 반드시 필요한 것이다. 또 시장에서 전통지식이 가치를 갖게 됨에 따라, 자신의 전통지식의 상품화에 의하여 수입을 창출하여 생활수준을 향상시킬 수도 있다. 그러나 중요한 것은, 선주민에게 전통지식은 자결권의 근간이 되고, 자기 주체성을 확인하는 데 있다. 전통지식의 유지, 전승은 조상에 대한 존경과 관계가 있고, 전통을 차세대에 전승하는 것은 현 세대의 의무라는 관점에서 전통지식의 보호 필요성에 대한 가치 제고가 요구되고 있다.
전통지식은 이 땅에 살아 온 우리 조상들의 삶의 방식일 뿐만 아니라, 지혜가 함축되어 있는 자원이므로 ‘과거’를 ‘현재’의 것으로 재생시키는 지혜를 바탕으로 연구하고 가꾸고 길러야 한다. 원형만을 고집하거나 현재적 의미를 거부하면 전통은 단절로 변질되기 쉬워질 것이라는 것을 유념해야 할 것이다.
Ⅱ. 전통지식, 유전자원의 보호에 관한 국제적 논의 검토
국제적 논의 시발점으로서 경제적 가치가 개발자에게 귀속한다는 종래의 규범적 보호의 틀에서, 식물자원과 이를 그 지역의 전통지식을 이용하여 신약을 개발한 경우에, 개발자 이외에 전통지식을 보유한 지역사회에 일정한 이익을 되돌려야 한다는 규범적 논리가 전개되고 있다. 즉, 현행 특허법체계에 의하여 특허권을 취득한 이후에는 신약개발의 기초를 제공한 개발도상국의 전통지식은 아무런 보호를 받지 못하거나 상대적으로 경제적인 불이익을 입게 된다. 따라서 전통지식을 보유한 개발도상국은 불평등한 경제적 지위에서 이익을 분배한다는 형식만을 가질 뿐 약탈당한다는 판단 하에 각종의 국제협약 또는 국제적 논의에서 불평등의 관계를 해소하려는 노력을 기울이고 있다. 하지만 전통지식·유전자원의 보호 논의에서 지적재산권의 보호수준 및 그 방법모색과 관련하여 현재 선진국·후진국 사이에 첨예한 의견대립을 드러내고 있다. 전통지식 등의 보호에 관한 논의는 생물다양성협약(Convention on Biological Diversity: CBD)에서 논의를 시작하여 유엔식량농업기구(FAO)·세계무역기구(WTO)·세계지적재산권기구(WIPO)등 여러 국제기구를 통하여 그 보호방안을 구체화하고 있으나, 여전히 투명한 해결방안을 찾지 못하고 있다.
1. 국제적 논의의 쟁점
▪유전자원 및 전통지식을 보호해야한다는 기본적인 취지에는 대다수의 회원국들이 동의하는 입장이나 구체적인 방법론 등에서는 각국의 이해관계에 따라 상이한 입장이다.
▪생물자원이 풍부한 반면 기술력은 상대적으로 취약한 인도, 콜럼비아, 중국, 브라질 등의 개발 도상국가들은 유전자원, 전통지식의 보호를 강력히 주장하면서, 구속력이 있는 새로운 제도의 도입을 주장하고 있다.
▪미국, 일본, 유럽연합 등 선진국들은 유전자원, 전통지식 보호의 기본적인 취지에는 동의하나 기존의 지적재산권의 틀을 벗어나지 않는 범위 내에서 (예: 전통지식의 검색 가능한 선행기술로 데이터베이스 구축) 보호되어야한다는 입장이다.
2. 계약법적 법리에 기한 전통지식 보호 방안
어떤 자원·정보에 대하여는 사적 재산으로 보호하는 반면에, 어떤 것에 대하여는 인류의 공동의 것으로 다루어 재산적 가치를 부여하지 아니하였다. 실험실에서 연구·개발된 지식은 ‘재산’으로 보호한 반면에, 비공식적·전통적 체계에서 얻어진 지식은 인류의 공동유산으로 보아 개인이 자유롭게 이용해 왔다. 바꿔 말하면, 선진국은 전통지식·유전자원을 종래 대가없이 이용하면서 발명이나 유전자원의 변형개발 등으로 커다란 경제적 수익을 확보하였다. 이에 대하여 개발도상국은 전통지식·유전자원의 보유를 근간으로 경제적 가치를 띤 대상을 빼앗기지 않고 전통지식·유전자원 등을 보호하는 새로운 보호체계를 마련할 필요가 있음을 역설하고 있다.
1) 생물다양성협약, 지침에 기한 계약법적 논거
생물다양성협약 및 세계무역기구 등에서 전통지식 등의 보호를 위한 법리전개는 계약법적 기초에서 출발한다. 전통지식 등을 가지고 특허출원하여 권리를 취득하는 절차 등은 각국의 특허법에 규정한 내용에 따르지만, 이해관계에서 비롯된 다툼의 해결은 대부분 당사자간의 의사표시에서 그 기초를 구한다.
생물다양성협약은 생물다양성의 보존∙개발 및 유전자원의 접근을 용이하게 하고 공평한 이익분배를 도모하기 위하여 1992년 5월에 채택되었다. 여기에서의 전통지식 등의 보호는 생물다양성협약 제8조에 규정하고 있다. 이 규정은 생물다양성의 지속가능한 보전∙이용과 관련된 사항에 초점이 맞추어져 있다. 이 협약에 규정된 사항을 구체적으로 실현하기 위하여 마련된 본 지침(Bonn Guidelines, 2002년)은 유전자원 접근과 이익분배를 도모하고 이를 촉진하기 위한 구체적인 내용을 담았다.
동 협약의 지침은
ⅰ) 사전통지동의를 규정하여 전통지식을 기반으로 한 발명을 특허로 출원하는 경우에, 전통지식 및 유전자원이 속한 공동체의 사전 통보하여 동의를 구하도록 하였다. 전통지식 또는 유전자원에의 접근∙활용을 이의 귀속주체인 국가 또는 지역공통체의 동의에 좇아 가능하다는 것을 밝혔다.
ⅱ) 접근 및 이익분배(access and benefit sharing: ABS)에 관하여 전통지식∙유전자원을 활용하여 얻어지는 이익은 이를 이용한 개발자∙지역공동체 사이에 적정하게 이익이 분배되어야 함을 권고하고 있다.
위의 협약∙지침은 전통지식∙유전자원을 이용하려는 자와 이를 관리∙유지하는 지역사회 또는 해당국가와의 대상에 대한 이용계약 체결 또는 개발 이후의 개발수익의 분배에 관한 원칙과 그 시행지침에 해당한다. 그러나 Bonn 지침이 마련된 이후 전통지식∙유전자원을 이용한 발명을 가지고 특허출원하는 경우에 그 발명의 원천인 전통지식∙유전자원의 출처 공개가 협약∙지침의 운용실무에서 강력히 요구되고 있다.
출처 공개(disclosure requirement) 여부의 이러한 논의사항은 생물다양성협약과 관련하여 현재 쟁점이 되고 있다. 개발도상국은 무역관련지적재산권협약(WTO.TRIPs) 시행 후 이것과 생물다양성협약과의 충돌을 피하고 Bonn 지침의 실체적인 효과를 확보하려면 무역관련지적재산권협약을 개정하여야 한다고 주장한다. 또한, 특허심사시 신규성∙진보성 특허요건의 판단과 관련하여 선행기술에 해당하는 관련자료의 활용을 요청한다. 이는 식물다양성을 포함한 생물다양성과 개발에 관한 국제적 논의는 천연상태에 놓여 있던 유전자원을 다른 형태로 바꾸어 놓거나 전통지식을 이용하여 새로운 것을 만들어 놓은 경우에 개발∙이용에 따른 형평성 확보에 관한 규범적 근거 및 방안강구에 관한 것이다.
2) 새로운 특허법리 모색의 지렛대: WTO/TRIPs와 도하개발 아젠다(DDA)
가. DDA의 전통지식 보호 논의
세계무역기구의 출범(1994년) 이후 다자간 논의로서 전개되는 도하개발 아젠다(Doha Development Agenda: DDA)는 전통지식 등의 보호에 관한 논의의 장으로 새로운 국면에서 논의대상을 제시하고 있다. 생명체 특허관련 논의, 전통지식∙유전자원의 보호 논의 및 무역관련지적재산권협약∙생물다양성협약과의 관계 등을 구체적인 논의대상으로 정하였다. 여기에서 지적재산권에 관한 논의는 WTO/TRIPs 이사회 논의를 통하여 결론을 이끌어내는 과정 중에 있다. 이러한 논의는 무역관련지적재산권협약 제27조(3)에 규정하였던 기 설정의제로부터 출발한다.
세계무역기구 협정의 부속규정인 무역관련지적재산권협약 제27조(3)은 생명체의 변형과 관련한 지적재산권 체계 내의 보호방안을 규정하였다. 여기에서 미생물을 제외한 동식물, 방법으로서 비생물학적∙미생물학적 방법이 아닌 동식물의 생물학적 생산방법을 특허대상에서 배제할 수 있다고 규정하였고, 식물변종에 대해서는 특허나 특별법으로 보호할 수 있도록 하였다. 이규정은 WTO 발효일로부터 4년경과 후에 재검토하기로 명시하였다.
유전자원과 전통지식의 보호와 관련된 동조항의 재검토에 대한 의미에 관하여 역시 선진국과 개도국간에는 큰 견해 차이를 보이고 있다. 먼저 개도국들은 동 조항의 재검토는 실질적 내용에 대한 개정여부를 대상으로 한다고 주장하는 데에 반하여, 선진국들은 조항자체의 개정은 불가능하다는 입장이다. 즉, 개도국들은 수세기에 걸쳐 경작되어 온 전통지식을 포함한 토착품종을 토대로 획득된 식물변종의 개발자에게 특허와 같은 독점권을 부여하는 것이 정당한 것인가에 대하여 심각한 문제를 제기하고 있는 것이다. 따라서 경제적인 기능에만 관심을 갖고 경제 외적인 기능을 도외시 하고 있는 TRIPs협정은 유전자원과 전통지식의 지적재산권보호를 위하여 개정되어야 한다고 요구하고 있다.
나. 무역관련지적재산권협정, 생물다양성협약의 관련성 검토
도하개발 아젠다의 논의 일환으로 무역관련지적재산권협약 이사회는 전통지식∙유전자원의 보호와 관련하여 전통지식∙유전자원을 이용한 특허악용을 막을 수 있는 방법을 검토하고 있다. 특허심사관의 심사에 참고가 될 전통지식관련 데이터베이스의 제작을 지원할 것인지, 현행 지적재산권을 전통지식의 보호에까지 확대하여야 하는지 여부 및 전통지식을 보호하기 위하여 특별입법이 필요한지 여부를 검토한다.
이러한 논의는 개발도상국이 이미 제안하였던 논제인, 특허출원시 전통지식∙유전자원의 출처공개 여부, 전통지식을 이용하는 발명의 경우에 어떤 종류의 사전통지의 동의 내용 및 특정 지역사회의 전통지식∙유전자원에 기초하여 얻어진 발명에 따른 이익을 당해 지역사회화 어떤 방법으로 분배할 것인지를 검토하는 것이다.
이에 관한 논의진행은 세 가지 분류로 나누어 정리할 수 있다. ⅰ) 전세계 전통지식·유전자원의 9할을 차지하고 있는 것으로 추산되는 인도, 동남아 국가, 남미 및 아프리카 등의 개발도상국의 입장과 ⅱ) 이에 대하여 반대견해를 드러내는 미국·일본 등의 입장이다. ⅲ) 양자의 대립적 견해에 대한 중재적 위치에서 합리적 해결방안을 모색하려는 유럽연합 및 스위스의 의견 등으로 나누어져 있다.
① 출처공개에 기한 전통지식 보호
전통지식·유전자원의 관련자료를 데이터베이스로 저장·관리하는 것은 보호대상을 보존하고 제3자의 불법적 이용을 막을 수 있도록 한다는 점에서 중요하다. 실제로 전통지식의 출처공개는 어떤 출원인이 발명을 했는지 여부를 정하는데 있어서 발명에 권리를 부여하기 위한 아주 중요한 역할을 한다. 현재 전통지식 보유국은 전통지식·유전자원의 관련자료를 데이터베이스로 제작하여 각국에 배포하고, 특허심사를 맡은 국가는 이를 특허심사에 활용하고 있다. 그러나 이것을 가지고 전통지식·유전자원을 보호하는 데에 한계가 있다. 실제로 폭넓은 범위의 전통지식·다양한 내용을 전부 문서화하는 데에 현실적으로 곤란함이 있을 뿐만 아니라, 이를 완벽하게 정리하여 체계화하기란 거의 불가능하다. 데이터베이스로 제작·배포되는 전통지식·유전자원은 전체 중 일부에 한정될 뿐이다.
개발도상국은 전통지식·유전자원에의 접근 및 이익분배에 관하여 당사자 사이의 계약법을 원용하여 노정되는 문제를 해결할 수 있다는 선진국의 법리전개는 비현실적이라는 주장이다. 계약법의 본질상 계약체결의 당사자가 대등한 법적 지위뿐만 아니라, 사실적으로 계약체결의 당사자가 대등한 법적 지위뿐만 아니라, 사실적으로 계약체결의 교섭에 있어서 대등한 관계에 놓여 있어야 계약체결이 공정하게 이루어질 수 있다. 불공정한 교섭관계를 전제한 계약체결은 일방에게만 유리한 결과를 가져오는 불공편한 계약이 체결됨으로써 계약법의 기본법리에 배치된다. 계약법을 통한 공정한 이익분배와 생물다양성의 약탈에 대한 방지를 위하여 법률을 제정하여 이를 규율할 수 있다는 선진국의 제안과는 달리 전통지식·유전자원의 접근·이용에 공정한 방법을 통한 이익분배를 마련할 규범의 틀이 필요하지만, 개발도상국은 계약법리를 이용한 방법은 적합하지 않다는 것을 분명히 한다.
전통지식·유전자원 등의 보호에 관한 개도국의 관심은 생물다양성협약·Bonn 지침에서 채택한 세 가지 항목을 무역관련지적재산권협약에 반영하는 것이다. 특히 출처공개에 관한 사항에 집중되어 있다. 여기에서 공개라 함은 특허출원시 청구된 발명에 사용된 전통지식·유전자원의 출처 등을 특허출원서 등에 공개하는 것을 말한다.
② 현행 특허법체계 유지와 기술개발에 따른 이익향유
무역관련지적재산권협약·생물다양성협약의 관계를 선진국의 안목으로 볼 때, 피상적으로 양자는 서로 다른 조약의 목적을 가지고 있으므로 적용상 충돌이 생기지 않는다. 따라서 선진국은 개발도상국의 주장과는 다르게 무역관련지적재산권협약을 개정할 필요가 없다고 주장한다.
미국·일본은 각국의 국내법체계에 따라 전통지식·유전자원을 보호할 수 있다고 제안한다. 여기에서 국내법체계란 타인의 전통지식·유전자원을 이용하고자 하는 경우에 당해 국가의 국내법에 정하고 있는 법리를 근거로 그 이용을 위한 법률관계를 맺을 경우에 그 법률관계의 이끌어내는 당해 국가의 법체계를 말한다. 일반적으로 타인의 재산적 가치 있는 것을 이용하고자 하는 경우에 당사자 사이의 법률관계는 계약법에 다르게 된다. 계약법의 체계는 사적 법률관계로, 특별한 경우가 아닌 한, 국가가 관여하지 않는다. 계약체결 당사자 사이의 합의에 좇아 계약이 체결되고 계약내용을 정하게 됨으로써 당사자 이외의 간섭이 불필요하다.
선진국은 생물다양성협약에 기하여 특허관련법을 개정하는 것은 바람직하지 못하여 개정을 반대한다. 전통지식·유전자원을 이용한 발명을 출원하는 경우에도 그 출처를 공개하여야 할 의무가 없으므로 생물다양성협약에 좇아 무역관련지적재산권협약이 이에 영향받지 않는다. 이러한 논의에 따를 때 전통지식·유전자원 등의 보호에 관한 논의의 장은 세계무역기구가 아니라, 세계지적재산권기구가 되어야 한다는 주장이다.
③ 중재 및 새로운 타협방안 제시
유럽연합·스위스는 기본적으로 무역관련지적재산권협약·생물다양성협약 사이에 조약내용이 충돌되지 아니하므로 무역관련지적재산권협약 제27조(3)(b)를 개정할 필요가 없다고 보았다. 다만, 스위스는 양자간 상당한 상호작용이 이루어지고 있으므로 이를 위하여 상호 협력을 강구하는 방안을 모색할 필요가 있음을 제안하였다. 즉, 생물다양성협약에 좇아 전통지식·유전자원에의 접근 및 이익분배에 관한 내용은 관련 당사자의 법적 안정성을 확보하고, 유전자원 등의 제공자 권리를 보호하기 위함이다. 이러한 규정은 실제 계약법의 법리에 따라 구체적 문제해결의 방안을 이끌어낸다. 전통지식 등의 불법적 사용을 피할 방어적 방안 및 이익분배를 이끌어내는 방법은 무역관련지적재산권협약 이사회에서 논의하는 외에 WIPO에서도 지속적으로 논의하고 있다. 생물다양성협약의 논의의 중복을 피하기 위하여 WIPO의 전통지식 등의 논의의 장에서 다루는 것이 합당하는 판단이다.
특허출원 시에 공개되는 정보에 관하여, 유럽연합·스위스는 무역관련지적재산권협약은 전통지식·유전자원의 지리적 출처에 관한 것에 한정할 뿐, 기존의 특허요건 외에 형식적·실체적 특허요건을 추가하는 것을 반대하는 취지를 밝히고 있다. 즉, 발명내용의 공개에 관하여 무역관련지적재산권협약 제29조에 규정하고 있는데, 그 주장은 이는 원칙적으로 기술적 사항에 관련되어 있을 뿐이라는 것이다. 이는 기술내용을 가지고 특허요건을 충족할 수 있는지 여부를 나타낼 뿐, 전통지식·유전자원의 출처를 표시하는 것이 아니다. 다만, 여기에서 전통지식·유전자원을 이용한 발명의 경우에 관련정보에 유전자원의 지리적 표시도 포함시킬 수도 있지만, 이를 위하여 입법적 방안을 강구하여야 한다고 밝히고 있다.
3) 소결
새로운 공개요건은 종래 특허제도를 약화시켜 선진국 중심의 지재권제도를 부정하는 결과를 불러와 전통지식의 보유강국이 자국의 개발이익을 챙길 수 있게 한다. 반면에 특허제도의 강점을 유지할 목적으로 미국, 일본은 현행 지적재산권제도를 통하여 접근 및 이익분배에서의 새로운 공개요건 채용을 반대한다. 만약, 새로운 공개제도를 도입하면 특허제도의 불안정성으로 인하여 특허의 가치를 낮추고 연구개발의 투자를 감소시킨다. 새로운 공개제도는 발명이 특허로 이어지지 않고, 경제적 수익을 이끌어내지 못하므로 인하여 전통지식 보유자들로 하여금 경제적 수익을 분배하는 이점을 빼앗는다. 만약, 특허되지 아니하면 이익의 분배가 없다는 점을 전제할 때 새로운 공개요건은 개발도상국의 유전자원을 이용한 생명공학의 영역을 확대하는 데 많은 어려움이 있다. 요약하면, 선진국의 논리는 관련 산업의 연구개발에 대한 투자를 약화시켜 더 열악한 사정에 빠지게 될 수도 있다는 점을 경계하는 주장을 전개한다. 그리고 선진국과 개도국 간의 견해 차이는 선진국 중심으로 이루어진 기존의 자원의 자원 배분의 구도을 새로운 틀로 재구성한다는 점에서도 그 의의가 있다.
3. 세계지적재산권기구(WIPO) 체제 하에 전통지식의 보호 논의
가. 전통지식 등에 관한 정부간위원회
2000년 세계지적재산권기구에 “유전자원· 전통지식· 민간전승물에 관한 정부간위원회”를 설치하여, 전통지식을 선행기술로서 활용하는 방안과 유전자원의 접근 및 이익분배 등에 대 한 논의를 진행 중에 있다. 2001년 4월 제1차 전통지식 등의 정부간위원회를 시작으로 2005년 6월 제8차 회의까지 매년 거의 두 차례의 위원회를 소집하여 이를 논의하고 있다. 지금까지의 논의 주제와 결과를 살펴보면 다음과 같다.
제1차 회의(2001년 4월) - 전통지식의 보호에 있어서 그 개념의 설정 및 지적재산권의 보호방안 검토, 권리행사를 위한 법적 기초를 마련하는 데 주력
제2차 회의(2001년 12월) · 제3차 회의(2002년 6월) - 유전자원에의 접근 및 이익분배에 관한 계약체결을 위한 모델 개발과 전통지식을 검색 가능한 선행기술로 활용하기 위한 데이터베이스 구축에 관하여 논의를 집중
제4차 회의(2002년 12월) - 전통지식 및 유전자원에 관한 특허 공개요건에 관한 사항을 논의
제5차 회의(2003년 7월) - 현행 특허제도 내에서 전통지식 등의 방어적 보호방안을 실무상 검토와 유전자원 접근 · 이익분배 및 이에 관한 계약법적 논의를 구체화 하였다.
제8차 회의(2005년 6월) - 전통지식 및 유전자원에 관한 공개요건에 관한 논의
나. 특허실체법조약의 논의
WIPO는 2000년 6월 특허법조약을 채택한 이후 제4차 특허법상설위원회(SCP)에서 특허실체법조약(안)에 관한 논의를 재개하였다. 2002년 11월에 개최된 제8차 특허법상설위원회를 포함하여 총5회에 걸쳐 진행되었는데, 현재까지 특허실체법조약(안) 총16개 조문과 규칙(안) 총16개 조문 및 실무지침이 제안되어 검토되고 있다. 특히 SCP는 특허대상 및 특허요건에 관한 특허실체법조약(안) 제12조에 새로운 특허대상의 확대와 제8조에 따른 정보통신매체를 이용한 특허요건의 심사 등에 관한 내용을 제안하고 있다. 하지만 이러한 특허보호대상의 확대 여부, 미국의 선출원주의 도입 여부와 연계하여 새로운 논제로 부각된 전통지식 보호 논의가 특허실체법조약(안) 전체논의를 혼란에 빠지게 하였다. 특허3극은 이를 해결할 방법으로 특별한 쟁점이 없으며 비정치적이고 기술적 사항으로 특허심사에 아주 중요한 사항인 선행기술의 정의 · 유예기간 · 신규성 · 진보성의 네 조항을 우선협상대상으로 확정하자고 제안하였다. 이에 대하여 개발도상국은 선진국의 전통지식 · 유전자원에 터 잡아 이용한 발명의 대부분이 개발도상국의 전통지식 · 유전자원을 이용하여 선진국의 기술을 응용하여 특허권을 얻은 것이라는 점을 강조하며, 전통지식 · 유전자원의 출처를 명세서에 공개하는 의무화 조항과 전통지식 · 유전자원의 보호를 위하여 특허권의 효력을 유보할 수 있도록 하는 조항을 의제로 채택하여 선진국의 특허보호대상의 확대에 따른 법익확보에 반대하고, 전통지식 등의 자원 주권화를 강력하게 주장하였다.
4. 전통지식의 적극적 보호방안
가. 특허법에 의한 보호
① 권리주체
특허를 받을 수 있는 권리는 원시적으로는 ‘발명자’에게 귀속된다. 발명자란 발명의 창작행위에 실질적으로 관여한 자연인을 말한다. 하지만, 발명자의 특정에 관하여 전통지식은 세대를 거쳐 조금씩 개량되기 때문에 발명완성 시점을 결정하기 어렵다. 게다가 누가 언제, 실질적으로 발명에 관여했는지를 판단할 수 없는 경우가 많기 때문에 발명자를 특정할 수 없다. 또한 전통지식을 공동체 구성원의 공유라고 생각함에 따라 점유라는 개념이 없는 경우가 많다. 그러므로 공동체 자체가 발명자가 된다면 문제는 없지만, 특허법은 일반적으로 자연인만이 발명자가 되는 것을 상정하고 있기 때문에 선주민 또는 지역공동체라고 하는 집단은 특허권의 권리주체가 되기 어렵다.
② 산업상 이용가능성(유용성)
특허법의 목적이 산업발전에 기여하는데 있기 때문에 산업상 이용할 수 없는 발명은 특허제도에 비추어 보호할 가치가 없다. 산업상 이용가능하기 위해서는 반복가능성과 유용성이 있어야 하는데, 전통지식은 이러한 기준을 충족하기 쉽지 않다. 또한 전통지식 중에는 치료방법 등이 많이 포함되어 있는데, 우리나라의 경우, 의료행위는 ‘산업상 이용할 수 있는 발명’이 아닌 것으로 서 거절되고 있다.
③ 신규성
전통지식은 그 성질상, 발명의 시기 확정이 곤란하며, 최초의 진정한 발명자로 인정받기 위한 입증을 행하는 것이 불가능하다. 특허제도는 신규한 기술을 공개한 대가로서 특허권을 부여하는 것이므로, 특허출원 전에 이미 사회공유물로 된 공지기술에까지 특허권을 부여하여 보호하는 것은 제3자의 산업활동을 저해할 뿐만 아니라 산업발전을 도모하고자 하는 법목적에도 반한다.
④ 진보성(비자명성)
진보성이 없는 발명에 대하여 특허를 부여하지 않는 이유는 당해 발명이 속하는 기술 분야의 당업자가 통상적인 노력 하에서 창작할 수 있는 정도의 발명에 대하여 가지 특허를 인정하면 특허권의 난립으로 기술이용이 제약을 받게 되어 오히려 산업발전의 저해요인이 될 수 있기 때문이다. 따라서 전통지식은 나날이 조금씩 개량이 행하여지고 있기 때문에 위 기준을 충족시키는 것이 곤란한 경우가 많다.
나. 기타 보호가능성
① 영업비밀(trade secret)
영업비밀 보호법리에 의하여 보호하는 경우, 보호요건은 대상이 되는 정보가 비공지성, 유용성, 비밀관리성을 모두 충족하여야만 한다. 전통지식의 경우, 특정 개인이 전통지식을 배타적으로 소유하고 있으면 영업비밀로서 보호받을 수 있다. 그러나 이처럼 제한적인 경우를 제외하면, 전통지식이 엄밀히 비밀로 관리되고 있는 경우가 적기 때문에, 위 요건을 충족하는 것은 어려울 것이다. 또 한번 공개된 경우에는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다는 점에서 보호가 충분하지 못하다는 문제점이 있다.
② 지리적 표시, 상표
가장 유용한 법적제도라고 볼 수 있는 지리적 표시는 상품의 특정 품질, 명성 또는 그 밖의 특성이 본질적으로 특정 지역에서 비롯된 경우에 그 지역에서 생산, 제조 또는 가공된 상품임을 나타내는 표시를 말하다(상표법 제 2조). TRIPs에서는 상품의 특정 품질, 명성, 또는 그 밖의 특성이 본질적으로 지리적 근원에서 비롯되는 경우 그 지방에서 생산된 상품임을 가리키는 표시라고 정의하고 있다. 우리나라에서는 농수산물의 품질보호를 목적으로 지리적 표시등록제도를 규정한 농수산물품질관리법과 상표의 명칭보호를 목적으로 상표법에 규정된 지리적표시 단체표장제도로 양립되어 운용되고 있다. 지금까지 지리적표시등록 전통지식자원은 서구에 비해 많지 않으나, 앞으로 경제적 자원으로서 전통지식과 향토자원에 대한 관심이 높아지고 있으므로 지재권 행사에 많이 활용될 것이라 기대된다.
5. 특허권에 기한 방어적 보호방안
전통지식을 지적재산권의 체제 아래에서 보호하는 법리를 전개할 때 두 가지 방법을 상정할 수 있다. 하나는 대상이 일정한 요건을 충족하면 권리를 부여함으로써 법익을 향유하게 하는 적극적 보호방법이고, 다른 하나는 대상을 불법적으로 이용하여 특허권 등의 권리취득을 사전에 봉쇄할 수 있는 소극적 보호방법이다. 적극적 보호방법에는 다시 기존의 지적재산권의 엄격한 요건을 충족하는 경우에 권리를 부여하는 방법과 전통지식이 기존의 엄격한 요건을 충족하지 못하므로 특별법적 보호방안을 강구하는 방법이 있다. 하지만 각국의 지적재산권법 체계와 실제 전통지식을 보호하는 방법을 고려할 때 전통지식은 특허요건을 충족하지 못하므로 적극적 방법보다는 소극적 방법을 마련하는 것이 현실적인 것으로 보여진다.
방어적 보호방안은 전통지식 · 유전자원의 재래적 전승자 이외의 자들에 의하여 전통지식 등에 대한 특허 등의 지적재산권을 취득하지 못하도록 방해함으로써 개발도상국의 법익을 지켜내는 소극적 보호방안에 해당한다. 소극적 보호방안은 공격에 대한 방어적 수단을 통하여 이끌어지는 보호방법이라고 말할 수 있는데, 제3자가 특허명세서상 공개된 대상에 대하여 실질적으로 권리를 청구하지 못하도록 하는 경우를 말한다. 즉, 일정한 권리를 인정하고 이를 바탕으로 제3자의 권리침해에 대한 권리구제수단을 마련한다는 점과 적극적 보호방안과 다르다.
가. 선행기술에 기한 방어적 보호방안
선행기술이라 함은 신규성 · 진보성을 판단하는 공지 · 공용의 기술을 말하는 것으로 특허출원 당시에 이미 공개된 종래의 기술 또는 기술적 지식을 말한다. 전통지식 보호에 관한 방어적 방법의 적용은 신규성 흠결을 이유로 재심사를 통하여 특허권이 취소되었던 Turmeric 약재 사례, Neem 나무 사례, Badmati 벼 사례, Mali 벼 사례에서 찾을 수 있다. 이는 전통지식이 신규성 판단의 선행기술로 제공되어 당해 특허허여에 대한 사후적 판단에 있어서 중요성을 보여준 좋은 사례이다. 최근의 국제적 논의에서 선행기술의 개념을 폭넓게 수용하려는 움직임이 강하다.
나. 전통지식의 공개를 통한 방어적 보호방안의 강구
특허법리 하에서 방어적 보호수단을 확보하는 것은 출원한 발명이 신규성 · 진보성 요건의 충족을 방해하여 최종적으로 특허권 취득을 봉쇄하는 것이다. 두 요건은 모두 선행기술을 가지고 요건의 충족 여부를 판단하여 평가한다. 선행기술에 속하는지 여부를 검토함에 있어서 규범적 · 실무적 검토 양자를 모두 필요로 한다. 법적으로는 특허출원의 우선일 · 출원일 전에 공중에 공개된 것인지 여부를 판단하는 것으로 각국 특허실체법에 어떤 자료가 선행기술의 판단에 영향을 미치는지 규정하고 있다. 실무상으로는 특허출원의 심사과정 동안 관련이 있다고 보이는 모든 자료를 찾아 이를 반영하는 것은 불가능하다. 하지만 심사관은 심사대상에 관련 있는 어떤 자료라도 접근할 수 있어야 한다. 그러기 위해서는 최근 들어 인터넷 등의 정보통신망을 활용하여 온라인접속이 현실적으로 용이한 것을 감안한다면 디지털 형태로 출판물을 재공개하고 특정검색도구로 연결할 수 있도록 하거나, 특정분야에서 특허심사에 관하여 일정하게 분류되어 데이터베이스에 당해 내용을 포함시키는 것이 필요하다. 이에 더하여 전통지식을 공개하는 경우에 몇 가지 고려사항을 검토하면 다음과 같다.
ㄱ. 명확한 공개일을 확보하여야 한다. 신규성 · 진보성 판단의 시적 기준은 당해 정보의 공개일이다. 따라서 출판물 또는 네트워크에 자료를 공개하는 경우에 이를 명확히 표시하여야 한다.
ㄴ. 공개내용 · 공개언어를 적정히 정하여야 한다. 방어를 목적으로 하는 경우에 단지 어떤 전통지식이 있다는 점만을 공중에 공지하는 것으로는 부족하고 공개되는 내용을 가지고 일정한 발명내용을 실현하는데 중요하게 작용할 수 있어야 한다.
ㄷ. 공중의 이용가능성 · 공개의 적시성을 확보하여야 한다.
ㄹ. 공개수단 · 공개에 따른 권리가 적절히 관리되어야 한다.
6. 새로운 보호체제
유전자원과 전통지식의 보호와 관련하여 기존의 지적재산권제도는 한계를 가질 수 밖에 없다. 이에 관하여 유전자원과 전통지식의 보호를 위한 새로운 모색으로써 여러 주장이 제기되고 있다. 새로운 보호체제로 언급되는 것으로서,
먼저, 공유모델(the public domain model)은 유전자원과 전통지식이 어느 누구의 소유가 될 수 없고 어느 누구에게나 자유로운 이용이 허락된다는 이론이다. 이러한 공유모델은 일정한 보완조치가 취해지는 경우 지적재산권을 통한 독점을 방지할 수 있다. 공유모델은 유전자월과 전통지식을 현상을 유지해주면서 유전자원과 전통지식을 이용한 재료를 제공하고 발명과 연구를 지원해주는 모델이다.
둘째, 상업적 사용모델(the commercial use model)은 유전자원과 전통지식에 자체에 대해 독점적인 권리를 부여하는 것이 아니고 유전자원과 전통지식을 상업적으로 최초 개발한 자에게 이용권을 부여하는 방식이다. 이는 보통법상의 부정사용의 법리에 근거한 것으로 일정한 제품을 만들기 위해 행해진 투자의 보호되어야 한다는 것을 기본으로 하고 있다. 정부나 민간단체 등이 중간에 개입하여 전통지식의 보유자들을 원조할 수 있다면 전통지식의 발전에 기여할 수 있는 장점이 있다.
셋째, 신탁모델(the trust model)은 유전자원과 전통지식에 대한 권리를 그 보유자가 아니라 국가나 기타 일정한 기관에 신탁하는 것을 말한다. 생물다양성협약 제15조는 국가가 자신의 천연자원에 대한 주권적 권리를 갖고 있음에 비추어 유전자원에 대한 접근은 국가입법에 따른다고 정하고 있는 바 신탁모텔을 규정하는 대표적인 예에 해당한다.
마지막으로, 소유권모델(the ownership model)은 개인 혹은 단체에 대하여 유전자원과 전통지식에 대한 독점적인 권리를 부여하는 것으로 기존의 지적재산권 법제에 가장 근접한 모델이다. 이 모델 역시 많은 문제점을 갖고 있는데, 유전자원과 전통지식은 권리자를 확정할 수 없는 경우가 많다는 것이다.
기존의 지적재산권제도는 산업발전이라는 목적을 위하여 특정인에게 배타적이고 독점적인 권리를 부여하고 이 권리를 보호해 주는 것을 기본으로 하고 있다. 그러나 공중의 영역에 속하는 전통지식의 경우 해당 공동체의 공유자산으로 귀속되기 때문에 권리자를 확정하는 것이 어렵다는 문제점을 안고 있다. 따라서 새로운 보호체제로 제시되는 모델들 중에서 공중의 영역에 속하는 전통지식의 보호를 위해서는 국가차원의 새로운 보호 입법이 필요하다.
Ⅲ. 향후 논의의 전망과 우리의 대응방안 모색
1. 국제적 논의의 전망
가. 다자간 논의를 통한 합의점 도출 가능성
개발도상국은 위에서 살펴본 것처럼, 전통지식의 보호를 위하야 세계무역기구라는 다자간 논의의 틀 속에서 전체 회원국을 상대로 생물다양성협약 · Bonn지침을 각국의 국내법에 반영할 수 있도록 하는 요구를 더욱 거세게 요구하고 있다. 이에 반하여 선진국은 개발도상국이 주장하는 무역관련지적재산권협약을 개정하는 것을 저지할 목적으로 개발도상국의 강력한 반대를 줄이며, 도하개발 아젠다의 쟁점을 비켜가기 위하여 우선 세계지적재산권기구의 전통지식 보호에 관한 정부간위원회를 활용하려 한다. 이런 맥락에서 다자간 논의의 특 속에서 일정한 합의를 도출하여 조약을 개정하거나 세계 각국의 특허법에 새로운 공개요건을 수용하는 형태를 이끌어 낸다는 것은 매우 힘들 것이다. 따라서 선진국과 개발도상국이 현재의 논의태도를 다른 방향으로 전환하지 아니하는 한, 그 논의는 계속적으로 답보상대에 빠질 것이다.
나. 방어적 보호방안의 적정성 여부
선진국은 개발도상국 · 전통지식 보유자에 대하여 제3자의 불법적인 이용을 막기 위하여 전통지식을 검색할 데이터베이스를 작성하여 선행기술로 공개하는 것이 바람직하다고 권고한다. 그러나 특허심사관에게 이용될 수 있는 데이터베이스를 만드는 데에 소요되는 비용뿐만 아니라, 구체적인 자료의 수집 · 정리의 곤란함이 모두 전통지식 보유자에게 부담으로 되돌아온다는 점을 고려한다면 이러한 논의의 해결방안도 전통지식의 보호에 별 도움이 되지 못한다. 비공개 · 비밀 · 접근곤란 등으로 전통지식이 일반인에게 공개되지 아니한 경우에, 방어적 수단을 통한 보호방안은 실제로 전통지식의 재래적 전래자의 이익을 손상하는 결과를 가져온다. 왜냐하면, 방어적 보호방안은 기본적으로 타인의 특허출원 등 지적재산권을 취득하지 못하도록 하기 위한 것이므로 그 내용이 공개되어 있어야 한다는 전제로부터 출발하기 때문이다. 적극적 보호방안이 뒷받침되지 아니한 방어적 보호방안에 의존하는 경우에 전통지식의 충분한 보호가 이루어지지 못한다. 전통지식은 현행 지적재산권법체계와 커다란 간극을 드러내고 있으므로 이를 해결하기 위하여 현행 특허법 등 지적재산권법체계 내로 전통지식을 밀어 넣어 보호하려는 방안을 강구하기보다는 현행 지적재산권법에 의하여 보호되지 않도록 하는 방안을 모색하는 것이 필요하다.
2. 국내의 전통지식 보호 대응방안
세계 각국은 전통지식자원을 새로운 경제적 자원으로 인식하고 WIPO에서 논의하고 있는 선, 개도국간 전통지식 국제논의에 적극적으로 참여하고 있다. 이에 대한 우리나라 담당부서인 특허청의 향후 국제논의 대응방향은,
첫째, 우리나라는 선진국 입장을 견지하되, 강력한 보호를 주장하는 개도국에 대한 반대에 신중히 대처한다는 입장이다. 전반적으로 일부 선진국과 아프리카, 남미의 개도국을 제외한 회원국들은 중간적인 입장을 취하고 있고, 한국은 개도국에 비해 유전자원 및 전통지식이 상대적으로 풍부하지 않으며, 선진국과 같이 바이오산업 및 천연물 의약산업을 육성하는 것이 국익에 도움이 된다고 판단하고 있다. 때문에 기존 지재권체제의 선진국 입장을 유지하되, 전통지식의 강력한 보호를 주장하는 개도국의 국제적 동향을 파악하면서, 국내적인 전통지식 현황조사 및 향후 보호방안에 대한 다각적 연구를 수행한다.
둘째, 국제논의 동향의 모니터링을 철저히 하고 필요시 관련 부처간 공동대응방안을 수립하여야 할 것이며, 정부간위원회는 현재까지 국내에 법적영향을 미치는 결정사항은 전무한 실정이므로 선진국의 양보안대로 국제적 규범제정이 추진된다 하더라도 국내에 효력을 미치는 국제적인 규범으로 정착되기에는 상당기간이 소용될 것으로 판단하고 있다. 전통지식, 유전자원 및 민간전승물에 대한 국제적 논의동향에 대한 모니터링을 철저히 준수하고, 국제적 규범화 등과 같은 실제적인 논의가 추진될 경우에는 문화부, 복지부, 농림부, 과기부, 산자부 등과 공동 대응방안 수립이 필요함을 강조하고 있다.
국내적으로 전통지식의 국제적 권리 확보를 위한 기술적 대응방안으로는
첫째, 국제적으로 활용 가능 분류방법을 사용하고, 기술내역, 소유자, 지역 등 명확한 소유권 근거요소를 기재할 수 있는 기반을 조성하고, 국제차원의 기반조성으로 자료 영문화를 시도해야 할 것이다. 또한 지재권화 가능 항목들을 선발하고 집중 관리하는 체재를 마련하는 등 총체적으로 전통지식자원의 발굴, 가치평가, DB 작성에 차질 없는 준비를 해야 할 것이다.
둘째, Data field의 구성과 내용의 국제표준화에 관한 사항으로서 전통지식 DB와 등록에 필요한 data field의 설정과 정의와 관련된 내용 및 자료정리 표준을 국제차원으로 설정하고, 데이터, 언어, 이미지, 영상 등의 DB와 registries 자료 보관방법에 관한 기술적 표준을 설정한다. 또한 DB에의 접근, DB와 등록업무의 안전적 정보교환을 위한 IT 기술을 포함한 보안과 정보교환 표준을 설정해야 할 것이다.
셋째, 전자도서관(TKDL), 국제특허조약의 최소문헌(PCT MD) 등록 등 국제정보교환체계에 선행기술에 해당하는 기존 정기간행물 및 DB의 목록화로 WIPO에 자산근거를 확보해야 한다.
넷째, 지리적표시제를 위시한 각종 지재권과 인증 및 지정 제도 등 전통지식자원의 보호 및 활용을 위한 국내법 및 제도의 통합 정비를 시도해야 한다. 또한 자원의 보호, 소유자 및 지역사회 권리 관계, 이익의 배분 및 지속적 활용을 위한 전통지식자원의 관리 시스템을 구축하여야 할 것이라고 생각된다.
*참고
-필수의약품, 전통지식에 관한 특허사례
①중국은 전통의약을 특허법과 행정적 보호라는 방식으로 2원적으로 보호하고 있다. 특허법 상의 규정은 우리나라와 크게 다를 바가 없으나, 국가가 주도적으로 전통의약에 대한 기술개발과 특별한 중약들에 대하여 보호하고 있는 모습은 우리에게 많은 시사점을 준다. 특히 특허법 상의 기준과는 상관없이 국가가 나름대로의 기준으로 보호대상 중약을 정하고, 이를 위해 기밀유지, 기술이전의 제한, 독점권 유사의 권리 보장, 직무발명에 대한 별도의 취급 등을 행하고 있는 모습은 중국 전통의약 보호의 특징적인 모습이라 하겠다.
②태국은 자국의 전통의약을 보호하기 위하여 최근 획기적인 법안을 입법했는데, 1999년 입법된 ‘태국 전통의약지식의 진흥 및 보호를 위한 법률’ 이 바로 그것이다. 이 법은 특허법, 저작권법, 상표법 등과는 별도로 전통의약을 보호하기 위하여 제정되었으며, 전통의약을 보호하는데 있어서 새로운 모델을 제시해주고 있다는 점에서 세계 각국의 연구대상이 되고 있다.
③인도는 중국과 비견될 정도로 오랜 전통과 높은 수준, 그리고 치밀한 체계를 갖춘 전통의약을 발전시켰다. 이에는 Unani, Siddha, Yoga, Naturopathy 등 많은 종류가있으나, 이들 중 가장 대표적이고 광범위한 내용을 갖고 있는 것은 아유베다(Ayurveda)이다. 자국의 전통의약을 보호하기 위해 인도가 가장 큰 역점을 두고 있는 활동은 바로 TKDL이라고 불리는 전통지식 문헌화 작업이다. 이는 전통지식 자체의 보호와 진흥을 위한 것보다는 이것이 타국에 의해 침해 받는 것을 방지하기 위한 소극적인 방법에 속하는 것으로, 전통지식을 보호하는 방법 중 또 하나의 축에 해당한다. 인도에서는 자국의 전통의약지식을 각종 해적행위로부터 보호하고, 아울러 이를 지적재산화하여 국가적 이익을 얻으려는 움직임이 예전부터 있어왔다. 이러한 인도의 태도는 최근의 몇몇 특허무효소송에서 잘 드러나 있다.
④필리핀은 유전자원과 전통지식의 보호와 관련하여 국내법으로 비교적 상세한 규정을 두고 있다. 필리핀의 생물유전자원에 대한 규율은 대통령령인 행정명령 제247호와 필리핀 환경, 자연자원부령인 생물 및 유전자원수집활동에 관한 이행규칙이 제정하여 국내적인 보호와 규제를 펼치고 있다. 동명령과 규칙은 서문에서 생물다양성협약 제16조를 언급하면서 생물자원수집활동을 위한 기본체계를 규정하고 있다.
⑤안데안협정의 공동체제: 중남미 지역에 위치한 안데스 국가들이 유전자원을 공동으로 보유하고 공동으로 대응하기 위하여 유전자원에 대한 접근에 관한 공동체제를 채택하였다.
Ⅳ. 결어
유전자원 및 전통지식을 보호해야 한다는 기본적인 취지에는 많은 국가들이 동의하는 입장이나, 구체적인 방법론 등에서는 각국의 이해관계에 따라 차이가 있다. 생물자원이 풍부한 반면 기술력은 상대적으로 취약한 개발도상국들은 유전자원, 전통지식의 보호를 강력히 주장하면서, 구속력 있는 독자적인 보호제도의 도입을 주장하고 있는 반면, 선진국들은 기존의 지재권 틀을 벗어나지 않는 범위 내에서 보호되어야 한다는 입장이다.(예: 전통지식의 검색 가능한 선행기술로의 데이터베이스의 구축) 선진국들은 전통지식에 관한 기술이 타인에게 특허되지 않도록 전통지식을 선행기술로서 활용하기 위한 D/B구축에 동의하고, 특허법 조약, IPC(국제특허분류) 등 기존의 지재권 제도와의 조화로운 틀 속에서 새로운 이슈에 대한 보호가 논의되어야함을 강조하고 있다. 게다가 전통지식은 그것을 개발하고 보전한 공동체와 문화에 대한 소중한 유산으로서의 측면을 가지고 있음에 따라, 전통지식의 보호방법에 관한 문제가 더 복잡하게 논의되고 있다. 즉 전통지식은 경제재인 동시에 문화재이며, 다양한 측면을 지닌 전통지식을 충분히 보호하기 위해서는 지적재산권법제만으로는 불가능하고, 문화유산보호법과 기타 법이외의 조치를 통하여 실현되어야 하는 부분도 있다. 전통지식의 문화적 가치를 중시하여 전통지식의 보전을 목적으로 한다면, 전통지식의 정당한 입수와 적정한 이용을 확보할 수 있는 시스템 확립(등록제도 등)으로 족하다. 그러나 전통지식을 경제재로 파악하여 이익을 획득하기 위한 수단으로서 전통지식을 고러하는 경우에는 이익분배시스템 구축이 선행되어야 할 것이다.
우리나라는 현재 생명공학 분야의 기술선진국도 아니고 풍부한 유전자원의 보유국도 아니다. 또한 전통지식의 경우 현재 이슈가 되고 있는 전통의약의 대부분은 중국에서 유래한 것이 상당히 많을 것으로 예측된다. 따라서 우리의 유전공학 발전의 잠재성을 고려한다면 우리는 유전자원 및 전통지식 이용에서 발생한 결과와 이익의 분배를 강조하는 개발도상국의 입장보다는 , 기존의 지적재산권 체제의 틀을 유지하면서 개발도상국의 요구를 수용하려는 선진국에 가까운 입장을 취하는 것이 바람직한 측면도 존재한다. 한편, 유전자원 및 전통지식 등의 보호 이슈는 개발도상국의 적극적 요구로 국제사회에서 지속적으로 논의될 것이며 새로운 국제적 규범의 탄생으로 이어질 수 있다. 이는 국내 생명공학 및 전통문화를 기반으로 한 산업계에 막대한 영향을 끼칠 수 있다는 것을 의미하므로 동 논의 과정에 우리의 이익을 적극적으로 관철시키기 위한 이해관계자 및 전문가의 참여와 심도 깊은 연구가 필요한 것으로 생각된다. 또한 전통지식의 보호는 지적재산권문제뿐만 아니라 , 다른 국제정세 및 무역환경도 연계되어 있는 복잡한 사안이므로, 국제적 동향이나 관련국의 의사를 제대로 파악하여야 하며 특히 우리 현실에 비추어 국익을 우선으로 하는 보호책을 모색하여야 할 것이다.
※ 참고 자료
배대헌 , 전통지식·유전자원의 보호에 관한 국제적 논의 검토
오윤석, 유전자원과 관련 전통지식의 보호에 관한 국제적 및 국내적 논의에 대한 고찰
김병일, 유전자원 및 전통지식의 보호와 지적재산권에 관한 연구
안윤수, 유명님, 김미희, 전통지식의 분류체계 및 보호제도에 관한 연구
신정은, 유전자원, 전통지식 및 민간전승물의 보호에 관한 국제논의 동향 및 전망
양희진, 전통지식 보호와 지적재산권
2007년 5월 20일 일요일
[5조1팀] 토론문- 선진국,개발도상국사이의 이해상충
토론문
Ⅰ. 토론의 개요
1. TRIPs 개정의 필요성(개도국)
2. TRIPs 개정의 어려움, DB구축에 의한 보호가능성 제시(선진국)
3. DB에 의한 보호방법의 문제점, 독자적 입법의 추진(개도국)
4. 독자적 입법 추진에 대한 비판(선진국)
5. 양측 입장의 정리
Ⅱ. 구체적 토론의 내용
1. TRIPs 협정 개정의 필요성(개도국)
개발도상국은 전통의학, 농업 분야 등의 전통지식을 기반으로 개발된 지식재산권의 파생이익은 지식재산권자의 권리자와 전통지식의 소유자간에 공유되어야 한다고 주장하고 있다. 따라서 지식재산권자의 배타적권리만을 인정하는 현재의 지식재산권 시스템만으로는 전통지식을 충분히 보호할 수 없으므로 현행 지식재산권 시스템을 수정하거나 특별한 별도의 시스템을 도입할 것을 주장하고 이익 공유를 분명히 하기위해 TRIPs 협정의 개정을 요구하고 있다. 구체적으로 개발도상국은 현행 TRIPs 협정이 다자협약인 CBD의 관련 규정과 상호 배치된다고 보아 TRIPs 협정이 CBD의 관점에서 개정되어야 한다고 주장한다.
첫째, CBD는 생물다양성의 보전과 지속가능한 이용이 사적인 재산권과 이익에 우선하고 있으나 TRIPs 협정은 지식재산권 소유자의 이익을 보장하는 것을 주된 내용으로 한다. 요컨대, CBD는 유전자원 등의 금전적 재산권화를 최우선의 목적으로 하지 않는다는 것을 보여주고 있다. TRIPs는 단순히 경제적 측면에 한정하였을 뿐, 환경보호*식물과 유전자 주권*전통문화 등의 보존 등과 같은 경제 외적 측면을 도외시 하였다는 제3세계 국가의 비판을 받고 있다.
둘째, CBD는 전통지식의 보호를 명문으로 규정하고 있으며 또한 그 경우의 이익공유를 요구할 법적 근거를 제공하고 있으나 TRIPs 협정에는 이익공유를 위한 어떠한 수단도 마련하지 않고 있다.
셋제, CBD에서는 국가는 자국의 유전자원에 대하여 주권을 소유하므로 그에 대한 접근을 규제하는 등 유전자원에 대한 지식재산권을 금지할 권리를 가지지만 TRIPs 협정에서는 사적 재산권으로서의 지식재산권을 규정할 뿐 국가의 주권을 명시적으로 인정하는 조문을 두지 않고 있다.
넷째, CBD는 기술에 대한 접근과 기술의 이전이 협약의 목적달성에 필수적인 요소로 보아 생명공학 관련 기술의 제공과 이전은 물론이고 개발도상국을 특별히 고려하여 모든 관련정보의 교환을 촉진할 것을 규정하고 있다. 특히 특허권이 협약에 반하지 않도록 국내입법 및 국제법에 따라 협력할 것까지 규정하고 있다. 그러나 TRIPs 협정에도 개발도상국에 대한 기술이전과 관련한 의무조항이 있기는 하지만 구체적인 내용을 마련하지 않고 있다. TRIPs 협정은 사적 재산권의 보호라는 차원에서 모든 기술 분야에 대한 지식재산권의 보호를 보장하고 생명체 및 식물다양성에 대한 사적 지식재산권을 명시하고 있을 뿐이다.
다섯째, CBD에서는 유전자원을 이용함에 있어서는 공평한 이익의 공유를 요건으로 할 뿐만 아니라 유전자원에 대한 접근은 자원제공국에 의한 사전통고합의와 상호합의에 의해 가능하다. 그러나 TRIPs 협정에서는 생물자원의 접근과 이용은 지식 재산권에 의해서만 보호된다. 이처럼 TRIPs 협정은 사전통보합의 및 특허 소유자와 자원제공자 간의 이익공유 체계에 대해서는 아무런 규정도 두고 있지 않다.
[표]TRIPs협정과 CBD 체계 및 주요내용의 상호비교
TRIIPsCBD규범의 성격국가간 협정선언적 규범규범의 대상신상품, 생명공학기술 등생물다양성규범의 목적지식재산권 보호생물다양성 보전규범의 기준가치사용가치, 생산적 가치, 선택적 가치비사용 가치, 간접적 가치지식재산권적극주장부정자원주권부정인정이익공유부정인정
이를 토대로 개도국들은 다음 3가지를 지식재산제도에 요구하고 있다. 먼저, 출처공개이다. 즉, 전통지식이나 유전자원을 활용한 발명의 경우, 당해 발명에 사용된 전통지식이나 유전자원의 출처가 특허출원서에 공개되어야 한다는 것이다. 이는 신규성이나 진보성 판단에 있어서 특허심사관에게 정확한 정보를 줄 수 있어 부당한 특허를 막을 수 있음은 물론, 이런 과정을 거쳐 구전으로 전승되던 전통지식 등이 문헌화됨으로써 장차선행기술로서 지위를 가질 수 있게 하기 위함이다.
두 번째는 사전동의이다. 다른 천연자원과 같이 주권적 개념을 도입하여, 유전자원과 전통지식에의 접근과 활용은 이러한 자원과 지식이 귀속되어 있는 국가 또는 공동체의 승인을 얻은 후에야 가능하다는 개념이다.
마지막으로 이익공유이다. 유전자원과 전통지식에는 이러한 자원과 지식이 속한 공동체의 수세대에 걸친 활용 및 개발의 노력이 이미 포함되어 있으며, 따라서 이를 활용한 발명에 따른 이익은 해당공동체와 적절하고 정당하게 공유되어야 한다는 개념이다. 넓게 보자면 출처공개와 사전동의도 결국 이익공유를 위한 사전 단계로 인식될 수 있을 것이다.
2. TRIPs의 개정에 대한 선진국의 반론과 그의 대책으로서의 데이터베이스의 구축(선진국)
①TRIPs 개정의 어려움
TRIPs협정을 통한 전통지식의 보호방안에 대해 일단 미국을 비롯한 선진국들의 기본 입장은 앞에서도 언급 되었지만 다른 기존의 지적재산권 영역과 구별되는 전통지식만이 지니고 있는 특성 즉, 비신규성, 발명단계의 비명확성, 무형식성, 권리 소유주체 규명의 어려움 등으로 인해 그러한 전통지식을 특허법을 위시한 기존의 지적재산권의 보호영역으로 직접 편입시키는 것은 적절치 못하다고 보고 있다. 따라서 개발도상국과 후진국이 보호방안으로 주장하고 있듯이 TRIPs 자체에 출처공개, 사전동의, 이익공유를 명문화하고, 전통지식의 보유주체에게 충분한 보상을 하도록 하는 규정을 포함시키도록 하는 쪽으로 TRIPs를 개정하자는 것에 대해서는 난색을 표하고 있다. 아울러 전통지식만을 위한 독자적 입법을 통해 새로운 보호체계를 신설하자는 개발도상국과 후진국주장에 대해서는 그러한 것이 쉽지 않을 뿐 아니라 여러 가지 폐해가 있다하여 반대하고 있다.
②DB구축에 의한 보호가능성 제시
따라서 선진국들은 그보다는 전통지식의 보호의 핵심인 전통지식의 활용을 통한 이익의 공유는 당사국이 자율적으로 결정한 계약의 내용을 기초로 해서 당사자간의 자유로운 계약형식을 통해 이뤄지면 충분하다고 한다. 즉 구체적으로 말해 먼저 보호의 가치가 있는 즉 권리화에 적합한 전통지식을 일단 분류하고 그것을 선행기술로 인정해주면서 인터넷상에서 검색 가능한 데이터베이스의 구축을 통해 전통지식 보유의 주체에게 라이센스를 주면 된다는 것이다.
그렇게 하면 후진국이나 개발도상국 등의 전통지식의 보유 주체가 그것이 공중의 역역에 있는 것을 이유로 하거나 과다한 비용으로 전통지식의 효능을 제대로 증명할 수 없어 지적 권을 쉽고 또 재대로 취득할 수 없는 경우에도 그 지식의 이용에 대하여 지배권을 행사할 수 있으므로 오히려 전통지식을 풍부하게 소유하고 있는 개발도상국 또는 후진국 등에는 이익을 줄 수 있다고 주장한다. 또한 이렇게 구축한 데이터베이스는 특허심사관이 선행기술의 자료로 활용할 수 있으며 관련 기술 분야의 신규성과 진보성을 검증하는데 용이하기 때문에 특허심사의 질을 향상시킨다는 장점이 있다고 한다.
물론 이러한 전통지식을 선행기술로 인정하는 데이터베이스 구축에 있어서는 우선적으로 선행기술의 범위를 확고하게 정립하고, 아울러 데이터베이스 자체에 대한 접근성의 확보가 필요하다고 보며 이러한 과제는 앞으로 WIPO와 같은 국가간 지적권리 관련 협상과 연계를 통해 해결해 나가면 된다고 주장 한다.
3. DB에 의한 보호방법의 문제점, 독자적 입법의 추진(개도국)
① DB에 의한 보호방법의 문제점
이에 대해 개도국 및 후진국은 선진국이 주장하는 전통지식의 데이터베이스 구축을 통한 보호는 이익 공유에 적합하지 않을뿐더러 여러 문제점을 안고 있다고 주장 한다.
구체적으로 살펴보면 첫째, 전통지식의 데이터베이스를 선행기술로 인정하기 위해서는 우선적으로 선행기술의 개념이 확고하게 정립되고 그 인정범위에 관하여 국제적인 합의가 있어야 하는데 각국의 입장에 따라 인정범위에 관한 합의가 이루어지기 어렵다는 것이다.
두 번째로 전통지식의 데이터베이스화로 인하여 접근의 가능성이 제고됨에 따라 오히려 전통지식이 편취될 가능성을 높일 수 있다고 주장한다. 예컨대, 어느 제약회사가 데이터베이스에 접근하여 기존의 전통지식을 충분히 검색하고 나서 선행기술과 중복되지 않을 정도로 약제의 구성요소를 변경한 후에 신규성 요건을 충족하였다고 특허를 요청할 가능성도 충분히 생각 할 수 있다는 것이다. 즉, 그것은 제대로 된 이익공유가 이뤄지지 않는 결과를 발생하게 된다는 것이다. 세 번째로 전통지식을 데이터베이스화하자는 주장에서는 이익 공유를 사적계약에 의해 실현하자는 견해를 제시하고 있지만 이러한 방법이 형평적인가에 대해서는 회의적일 수밖에 없다는 것이다. 사적계약은 당사자간의 힘에 대등이 이뤄져야 형평하다 할 것인데 토착민과 선진국의 대기업사이에서 이익 공유를 위한 계약이 체결되는 경우 당사자간의 협상력의 불균형은 자명한 일이고 따라서 토착민들의 보상은 껍데기에 불과하다는 것이다. 마지막으로 전통지식을 데이터베이스화하여 선행기술로 삼는다 하더라도 그 전통지식을 바탕으로 제조된 발명에 대하여 신규성이나 진보성 판단을 할 심사관도 문제가 된다는 것이다. 예컨대, 우리나라의 전통지식으로 거론 할 수 있는 한의학을 데이터베이스화한다고 해서 서양의 심사관이 우리 한의학을 선행기술로 파악하여 판단할 수 있는 능력을 가진 자가 거의 없을 것이고 따라서 우리나라 한의학의 선행기술 인정이 왜곡될 가능성이 농후하다는 것이다.
②독자적 입법의 추진
따라서 개도국 및 후진국은 앞에서 언급되었듯이 처음부터 전통지식의 보호를 위하여 독자적인 입법을 하는 것이 가장 적합하고 합리적인 방안이라고 본다. 구체적인 주장의 근거로서는 브라질의 드 까발호 박사의 의견을 인용할 수 있겠다. 그는 전통지식의 특유성에 착안하여 독자적인 입법방안의 필요성을 강조하고 그 근거로서는 3가지 정도를 들고 있다. 첫째, 전통지식 자체가 기존의 지식과는 구분되는 것으로서 문화특수적인 혼합체라는 것이다. 따라서 당연히 전통지식을 보호하기 위해서는 지식 자체와 공동체의 문화를 함께 수용할 수 있는 제도가 필요하고, 기존의 지식재산권 시스템만 가지고는 이러한 독특한 성격을 가진 전통지식을 보호할 수 없다고 주장 한다. 두 번째로 전통지식은 순응적 성격을 가진다. 즉, 전통지식이 전통적 공동체의 필요에 의해 출현하였으므로 앞으로 전개될 새로운 형태의 발전에도 당연히 발맞추어 변화할 수 있다. 마지막으로 전통지식은 보완적이라는 것이다. 말하자면, 전통지식의 실용적 측면과 정신적 측면은 서로 섞여 있기 때문에 분리될 수 없고, 그러므로 동일한 전통지식 내에서 산업재산권의 대상이 되는 부분과 저작권의 대상이 되는 부분을 명확히 구분할 수 없다. 이 때문에 지식재산권을 산업재산권과 저작권으로 양분하는 현 시스템으로는 전통지식을 수용하기 어렵다는 것이다. 그의 의견에서 알 수 있듯이 개도국 및 후진국은 전통지식의 보호는 그 특유성을 인정하여 그에 맞는 독자적 입법이 필요한 것은 당연하다고 주장한다.
4. 독자적 입법 추진에 대한 비판(선진국)
선진국들은 일단 개도국 및 후진국이 주장하는 독자적 입법추진을 통한 전통지식 보호 방안에는 간과해서는 안 되는 큰 폐해가 있다고 주장한다. 그것은 간단하게 말하면 전통지식의 원천지식, 기술을 기반으로 하는 의학, 식량 등의 과학기술발전의 현격한 저지이다.
현재 21세기는 급진적인 과학기술의 변화와 확대로 인해 기존 과학기술의 지식, 정보 등을 활용한 발전이 한계에 봉착하게 되었다. 이에 과학기술발전의 재료성 지식, 기술, 자원을 인류가 가지고 있었던 전통지식에서 찾아 과학기술의 원동력으로 삼는 그러한 방향을 모색할 수밖에 없는 환경으로 변하게 되었다. 그런데 이러한 환경변화에도 불구하고 개도국 및 후진국이 주장하는 것과 같이 전통지식을 지나치게 보호하게 되면 당연히 과학자들의 연구의욕은 감퇴할 것이며 이것은 필시 과학기술발전의 현격한 저지를 가져온다는 것이다.
또한 개도국 및 후진국이 전통지식의 소유 그 자체에 의의를 두고 그로 인한 권리를 주장하는 것은 문제가 없지 않다고 한다. 예를 들어 생각해보면 어느 토착지역에 특정한 효능을 가진 약초가 번식하고 있다고 한다면 그러한 약초의 존재사실 보다는 그 약초를 발견하고 연구 및 가공하여 이를 질병을 퇴치할 수 있는 약품으로 개발하는 것이 더 중요하고 의미가 있다는 것은 자명한 일이다. 즉 전통지식의 존재와 배타적 권리주장보다는 그것을 얼마만큼 효율적으로 활용하느냐가 더 중요하다는 것이다. 따라서 선진국들은 단적으로 말해 개도국 및 후진국이 주장하는 독자적 입법을 통한 전통지식 보호의 이면에는 그에 대한 전통적 공동체의 지배를 지속하겠다는 속셈이 깔려 있다고 의심하고 있다.
다음으로 생각할 수 있는 것은 선진국들이 양보하여 개도국 및 후진국이 주장하듯 독자적 입법을 막상 추진한다 하더라도 여러 가지 선결 문제가 남는다는 것이다. 먼저 어느 정도의 보상액이 전통지식 보유주체에게 돌아가야 하며 그 배당의 적정액을 누가 산정할 것인가가 문제된다. 두 번째로 앞의 문제가 해결 되서 이익을 분배한다고 해도 이익의 고유주체가 전통지식 보존지역의 국가가 되어야 하는지 아니면 당해 지역의 공동체가 되어야 하는지도 해결해야 한다는 것이다. 마지막으로 전통지식 보유국에 대해 그 지식에 대한 지배력을 어느 한도까지 허용해야 하는 것인가도 걸림돌이 된다는 것이다.
이렇듯 막상 독자적 입법을 추진한다고 해도 해결하기 쉽지 않는 걸림돌들이 산재하고 있다는 것은 무시 할 수 없는 현실이고 독자적 입법추진은 불필요한 방안이라도 주장한다.
Ⅰ. 토론의 개요
1. TRIPs 개정의 필요성(개도국)
2. TRIPs 개정의 어려움, DB구축에 의한 보호가능성 제시(선진국)
3. DB에 의한 보호방법의 문제점, 독자적 입법의 추진(개도국)
4. 독자적 입법 추진에 대한 비판(선진국)
5. 양측 입장의 정리
Ⅱ. 구체적 토론의 내용
1. TRIPs 협정 개정의 필요성(개도국)
개발도상국은 전통의학, 농업 분야 등의 전통지식을 기반으로 개발된 지식재산권의 파생이익은 지식재산권자의 권리자와 전통지식의 소유자간에 공유되어야 한다고 주장하고 있다. 따라서 지식재산권자의 배타적권리만을 인정하는 현재의 지식재산권 시스템만으로는 전통지식을 충분히 보호할 수 없으므로 현행 지식재산권 시스템을 수정하거나 특별한 별도의 시스템을 도입할 것을 주장하고 이익 공유를 분명히 하기위해 TRIPs 협정의 개정을 요구하고 있다. 구체적으로 개발도상국은 현행 TRIPs 협정이 다자협약인 CBD의 관련 규정과 상호 배치된다고 보아 TRIPs 협정이 CBD의 관점에서 개정되어야 한다고 주장한다.
첫째, CBD는 생물다양성의 보전과 지속가능한 이용이 사적인 재산권과 이익에 우선하고 있으나 TRIPs 협정은 지식재산권 소유자의 이익을 보장하는 것을 주된 내용으로 한다. 요컨대, CBD는 유전자원 등의 금전적 재산권화를 최우선의 목적으로 하지 않는다는 것을 보여주고 있다. TRIPs는 단순히 경제적 측면에 한정하였을 뿐, 환경보호*식물과 유전자 주권*전통문화 등의 보존 등과 같은 경제 외적 측면을 도외시 하였다는 제3세계 국가의 비판을 받고 있다.
둘째, CBD는 전통지식의 보호를 명문으로 규정하고 있으며 또한 그 경우의 이익공유를 요구할 법적 근거를 제공하고 있으나 TRIPs 협정에는 이익공유를 위한 어떠한 수단도 마련하지 않고 있다.
셋제, CBD에서는 국가는 자국의 유전자원에 대하여 주권을 소유하므로 그에 대한 접근을 규제하는 등 유전자원에 대한 지식재산권을 금지할 권리를 가지지만 TRIPs 협정에서는 사적 재산권으로서의 지식재산권을 규정할 뿐 국가의 주권을 명시적으로 인정하는 조문을 두지 않고 있다.
넷째, CBD는 기술에 대한 접근과 기술의 이전이 협약의 목적달성에 필수적인 요소로 보아 생명공학 관련 기술의 제공과 이전은 물론이고 개발도상국을 특별히 고려하여 모든 관련정보의 교환을 촉진할 것을 규정하고 있다. 특히 특허권이 협약에 반하지 않도록 국내입법 및 국제법에 따라 협력할 것까지 규정하고 있다. 그러나 TRIPs 협정에도 개발도상국에 대한 기술이전과 관련한 의무조항이 있기는 하지만 구체적인 내용을 마련하지 않고 있다. TRIPs 협정은 사적 재산권의 보호라는 차원에서 모든 기술 분야에 대한 지식재산권의 보호를 보장하고 생명체 및 식물다양성에 대한 사적 지식재산권을 명시하고 있을 뿐이다.
다섯째, CBD에서는 유전자원을 이용함에 있어서는 공평한 이익의 공유를 요건으로 할 뿐만 아니라 유전자원에 대한 접근은 자원제공국에 의한 사전통고합의와 상호합의에 의해 가능하다. 그러나 TRIPs 협정에서는 생물자원의 접근과 이용은 지식 재산권에 의해서만 보호된다. 이처럼 TRIPs 협정은 사전통보합의 및 특허 소유자와 자원제공자 간의 이익공유 체계에 대해서는 아무런 규정도 두고 있지 않다.
[표]TRIPs협정과 CBD 체계 및 주요내용의 상호비교
TRIIPsCBD규범의 성격국가간 협정선언적 규범규범의 대상신상품, 생명공학기술 등생물다양성규범의 목적지식재산권 보호생물다양성 보전규범의 기준가치사용가치, 생산적 가치, 선택적 가치비사용 가치, 간접적 가치지식재산권적극주장부정자원주권부정인정이익공유부정인정
이를 토대로 개도국들은 다음 3가지를 지식재산제도에 요구하고 있다. 먼저, 출처공개이다. 즉, 전통지식이나 유전자원을 활용한 발명의 경우, 당해 발명에 사용된 전통지식이나 유전자원의 출처가 특허출원서에 공개되어야 한다는 것이다. 이는 신규성이나 진보성 판단에 있어서 특허심사관에게 정확한 정보를 줄 수 있어 부당한 특허를 막을 수 있음은 물론, 이런 과정을 거쳐 구전으로 전승되던 전통지식 등이 문헌화됨으로써 장차선행기술로서 지위를 가질 수 있게 하기 위함이다.
두 번째는 사전동의이다. 다른 천연자원과 같이 주권적 개념을 도입하여, 유전자원과 전통지식에의 접근과 활용은 이러한 자원과 지식이 귀속되어 있는 국가 또는 공동체의 승인을 얻은 후에야 가능하다는 개념이다.
마지막으로 이익공유이다. 유전자원과 전통지식에는 이러한 자원과 지식이 속한 공동체의 수세대에 걸친 활용 및 개발의 노력이 이미 포함되어 있으며, 따라서 이를 활용한 발명에 따른 이익은 해당공동체와 적절하고 정당하게 공유되어야 한다는 개념이다. 넓게 보자면 출처공개와 사전동의도 결국 이익공유를 위한 사전 단계로 인식될 수 있을 것이다.
2. TRIPs의 개정에 대한 선진국의 반론과 그의 대책으로서의 데이터베이스의 구축(선진국)
①TRIPs 개정의 어려움
TRIPs협정을 통한 전통지식의 보호방안에 대해 일단 미국을 비롯한 선진국들의 기본 입장은 앞에서도 언급 되었지만 다른 기존의 지적재산권 영역과 구별되는 전통지식만이 지니고 있는 특성 즉, 비신규성, 발명단계의 비명확성, 무형식성, 권리 소유주체 규명의 어려움 등으로 인해 그러한 전통지식을 특허법을 위시한 기존의 지적재산권의 보호영역으로 직접 편입시키는 것은 적절치 못하다고 보고 있다. 따라서 개발도상국과 후진국이 보호방안으로 주장하고 있듯이 TRIPs 자체에 출처공개, 사전동의, 이익공유를 명문화하고, 전통지식의 보유주체에게 충분한 보상을 하도록 하는 규정을 포함시키도록 하는 쪽으로 TRIPs를 개정하자는 것에 대해서는 난색을 표하고 있다. 아울러 전통지식만을 위한 독자적 입법을 통해 새로운 보호체계를 신설하자는 개발도상국과 후진국주장에 대해서는 그러한 것이 쉽지 않을 뿐 아니라 여러 가지 폐해가 있다하여 반대하고 있다.
②DB구축에 의한 보호가능성 제시
따라서 선진국들은 그보다는 전통지식의 보호의 핵심인 전통지식의 활용을 통한 이익의 공유는 당사국이 자율적으로 결정한 계약의 내용을 기초로 해서 당사자간의 자유로운 계약형식을 통해 이뤄지면 충분하다고 한다. 즉 구체적으로 말해 먼저 보호의 가치가 있는 즉 권리화에 적합한 전통지식을 일단 분류하고 그것을 선행기술로 인정해주면서 인터넷상에서 검색 가능한 데이터베이스의 구축을 통해 전통지식 보유의 주체에게 라이센스를 주면 된다는 것이다.
그렇게 하면 후진국이나 개발도상국 등의 전통지식의 보유 주체가 그것이 공중의 역역에 있는 것을 이유로 하거나 과다한 비용으로 전통지식의 효능을 제대로 증명할 수 없어 지적 권을 쉽고 또 재대로 취득할 수 없는 경우에도 그 지식의 이용에 대하여 지배권을 행사할 수 있으므로 오히려 전통지식을 풍부하게 소유하고 있는 개발도상국 또는 후진국 등에는 이익을 줄 수 있다고 주장한다. 또한 이렇게 구축한 데이터베이스는 특허심사관이 선행기술의 자료로 활용할 수 있으며 관련 기술 분야의 신규성과 진보성을 검증하는데 용이하기 때문에 특허심사의 질을 향상시킨다는 장점이 있다고 한다.
물론 이러한 전통지식을 선행기술로 인정하는 데이터베이스 구축에 있어서는 우선적으로 선행기술의 범위를 확고하게 정립하고, 아울러 데이터베이스 자체에 대한 접근성의 확보가 필요하다고 보며 이러한 과제는 앞으로 WIPO와 같은 국가간 지적권리 관련 협상과 연계를 통해 해결해 나가면 된다고 주장 한다.
3. DB에 의한 보호방법의 문제점, 독자적 입법의 추진(개도국)
① DB에 의한 보호방법의 문제점
이에 대해 개도국 및 후진국은 선진국이 주장하는 전통지식의 데이터베이스 구축을 통한 보호는 이익 공유에 적합하지 않을뿐더러 여러 문제점을 안고 있다고 주장 한다.
구체적으로 살펴보면 첫째, 전통지식의 데이터베이스를 선행기술로 인정하기 위해서는 우선적으로 선행기술의 개념이 확고하게 정립되고 그 인정범위에 관하여 국제적인 합의가 있어야 하는데 각국의 입장에 따라 인정범위에 관한 합의가 이루어지기 어렵다는 것이다.
두 번째로 전통지식의 데이터베이스화로 인하여 접근의 가능성이 제고됨에 따라 오히려 전통지식이 편취될 가능성을 높일 수 있다고 주장한다. 예컨대, 어느 제약회사가 데이터베이스에 접근하여 기존의 전통지식을 충분히 검색하고 나서 선행기술과 중복되지 않을 정도로 약제의 구성요소를 변경한 후에 신규성 요건을 충족하였다고 특허를 요청할 가능성도 충분히 생각 할 수 있다는 것이다. 즉, 그것은 제대로 된 이익공유가 이뤄지지 않는 결과를 발생하게 된다는 것이다. 세 번째로 전통지식을 데이터베이스화하자는 주장에서는 이익 공유를 사적계약에 의해 실현하자는 견해를 제시하고 있지만 이러한 방법이 형평적인가에 대해서는 회의적일 수밖에 없다는 것이다. 사적계약은 당사자간의 힘에 대등이 이뤄져야 형평하다 할 것인데 토착민과 선진국의 대기업사이에서 이익 공유를 위한 계약이 체결되는 경우 당사자간의 협상력의 불균형은 자명한 일이고 따라서 토착민들의 보상은 껍데기에 불과하다는 것이다. 마지막으로 전통지식을 데이터베이스화하여 선행기술로 삼는다 하더라도 그 전통지식을 바탕으로 제조된 발명에 대하여 신규성이나 진보성 판단을 할 심사관도 문제가 된다는 것이다. 예컨대, 우리나라의 전통지식으로 거론 할 수 있는 한의학을 데이터베이스화한다고 해서 서양의 심사관이 우리 한의학을 선행기술로 파악하여 판단할 수 있는 능력을 가진 자가 거의 없을 것이고 따라서 우리나라 한의학의 선행기술 인정이 왜곡될 가능성이 농후하다는 것이다.
②독자적 입법의 추진
따라서 개도국 및 후진국은 앞에서 언급되었듯이 처음부터 전통지식의 보호를 위하여 독자적인 입법을 하는 것이 가장 적합하고 합리적인 방안이라고 본다. 구체적인 주장의 근거로서는 브라질의 드 까발호 박사의 의견을 인용할 수 있겠다. 그는 전통지식의 특유성에 착안하여 독자적인 입법방안의 필요성을 강조하고 그 근거로서는 3가지 정도를 들고 있다. 첫째, 전통지식 자체가 기존의 지식과는 구분되는 것으로서 문화특수적인 혼합체라는 것이다. 따라서 당연히 전통지식을 보호하기 위해서는 지식 자체와 공동체의 문화를 함께 수용할 수 있는 제도가 필요하고, 기존의 지식재산권 시스템만 가지고는 이러한 독특한 성격을 가진 전통지식을 보호할 수 없다고 주장 한다. 두 번째로 전통지식은 순응적 성격을 가진다. 즉, 전통지식이 전통적 공동체의 필요에 의해 출현하였으므로 앞으로 전개될 새로운 형태의 발전에도 당연히 발맞추어 변화할 수 있다. 마지막으로 전통지식은 보완적이라는 것이다. 말하자면, 전통지식의 실용적 측면과 정신적 측면은 서로 섞여 있기 때문에 분리될 수 없고, 그러므로 동일한 전통지식 내에서 산업재산권의 대상이 되는 부분과 저작권의 대상이 되는 부분을 명확히 구분할 수 없다. 이 때문에 지식재산권을 산업재산권과 저작권으로 양분하는 현 시스템으로는 전통지식을 수용하기 어렵다는 것이다. 그의 의견에서 알 수 있듯이 개도국 및 후진국은 전통지식의 보호는 그 특유성을 인정하여 그에 맞는 독자적 입법이 필요한 것은 당연하다고 주장한다.
4. 독자적 입법 추진에 대한 비판(선진국)
선진국들은 일단 개도국 및 후진국이 주장하는 독자적 입법추진을 통한 전통지식 보호 방안에는 간과해서는 안 되는 큰 폐해가 있다고 주장한다. 그것은 간단하게 말하면 전통지식의 원천지식, 기술을 기반으로 하는 의학, 식량 등의 과학기술발전의 현격한 저지이다.
현재 21세기는 급진적인 과학기술의 변화와 확대로 인해 기존 과학기술의 지식, 정보 등을 활용한 발전이 한계에 봉착하게 되었다. 이에 과학기술발전의 재료성 지식, 기술, 자원을 인류가 가지고 있었던 전통지식에서 찾아 과학기술의 원동력으로 삼는 그러한 방향을 모색할 수밖에 없는 환경으로 변하게 되었다. 그런데 이러한 환경변화에도 불구하고 개도국 및 후진국이 주장하는 것과 같이 전통지식을 지나치게 보호하게 되면 당연히 과학자들의 연구의욕은 감퇴할 것이며 이것은 필시 과학기술발전의 현격한 저지를 가져온다는 것이다.
또한 개도국 및 후진국이 전통지식의 소유 그 자체에 의의를 두고 그로 인한 권리를 주장하는 것은 문제가 없지 않다고 한다. 예를 들어 생각해보면 어느 토착지역에 특정한 효능을 가진 약초가 번식하고 있다고 한다면 그러한 약초의 존재사실 보다는 그 약초를 발견하고 연구 및 가공하여 이를 질병을 퇴치할 수 있는 약품으로 개발하는 것이 더 중요하고 의미가 있다는 것은 자명한 일이다. 즉 전통지식의 존재와 배타적 권리주장보다는 그것을 얼마만큼 효율적으로 활용하느냐가 더 중요하다는 것이다. 따라서 선진국들은 단적으로 말해 개도국 및 후진국이 주장하는 독자적 입법을 통한 전통지식 보호의 이면에는 그에 대한 전통적 공동체의 지배를 지속하겠다는 속셈이 깔려 있다고 의심하고 있다.
다음으로 생각할 수 있는 것은 선진국들이 양보하여 개도국 및 후진국이 주장하듯 독자적 입법을 막상 추진한다 하더라도 여러 가지 선결 문제가 남는다는 것이다. 먼저 어느 정도의 보상액이 전통지식 보유주체에게 돌아가야 하며 그 배당의 적정액을 누가 산정할 것인가가 문제된다. 두 번째로 앞의 문제가 해결 되서 이익을 분배한다고 해도 이익의 고유주체가 전통지식 보존지역의 국가가 되어야 하는지 아니면 당해 지역의 공동체가 되어야 하는지도 해결해야 한다는 것이다. 마지막으로 전통지식 보유국에 대해 그 지식에 대한 지배력을 어느 한도까지 허용해야 하는 것인가도 걸림돌이 된다는 것이다.
이렇듯 막상 독자적 입법을 추진한다고 해도 해결하기 쉽지 않는 걸림돌들이 산재하고 있다는 것은 무시 할 수 없는 현실이고 독자적 입법추진은 불필요한 방안이라도 주장한다.
[5조1팀] 발표문 - 선진국, 개발도상국 사이의 이해상충
발표문
Ⅰ.서론
현대 21세기는 세계 경제의 글로벌화가 급속히 진전되고 지식정보화 시대에 지적재산이 부가가치의 원천으로 부상하며 지재권의 경제적 가치가 더욱 커지고 있다. 이에 세계 각국은 지재권을 국부창출의 핵심요소로 인식하고 지재권 창출 및 활용촉진을 통한 국가경쟁력 제고를 위한 국가차원의 비전제시와 정책개발을 적극 추진 중인 실정이다. 하지만 지금까지 세계 무역 경제에 있어서 지적재산권을 통한 이용과 보호는 미국, EU, 일본 등의 선진국 중심으로 운영되어져 왔고 개발도상국 및 후진국은 자신의 목소리를 잘 내지 못했던 것이 사실이다. 그런데 전통지식 등의 과거 지재권분야에서 논의되지 않았던 부분들이 경제적 가치가 급부상하면서 이러한 양상에 약간의 변화를 가져오게 되었다. 즉 과거 18세기 이후로 과학기술이 발전하면서 과거에는 그러한 기존 과학기술에 의한 지식, 정보, 자원을 통한 재발견, 발명, 발전이 가능했으나 21세기에 들어서면서 기존의 지식 등을 이용한 발전은 한계를 가져오게 되었고 이에 인류가 가지고 있었던 원천지식, 기술과 자원에 자연스럽게 눈을 돌리게 되었다. 그 결과 현재 의학분야, 식품 등 다방면의 분야에서 전통지식을 이용한 기술 개발과 경제적 이익을 가져올 수 있는 재원의 창출이 이뤄지고 있다.
그런데 문제는 이러한 전통지식을 이용한 경제적 이익을 기술과 자본이 풍부한 선진국들이 거의 독점화하듯이 하고 있고 정작 많은 전통지식을 보유하고 있는 개도국과 후진국은 자신들의 전통지식을 이용한 경제적 이익을 공유하지 못하고 있었다는데 있다. 이에 개도국 및 후진국들은 자신들의 지분을 요구하며 전통지식 이용과 보호에 관한 국제적 논의에 적극적으로 참여하기에 이르렀다. 그에 따른 일차적 요구로서 그들은 기존의 TRIPs협정의 적극적 개정을 통해 전통지식 이용에 따른 보호문제 즉 이익의 공유를 주장하게 되었고, 이에 미국을 비롯한 선진국들은 자신들의 이익이 박탈될 것을 염려해 TRIPs협정의 개정을 반대하는 대신 전통지식의 이용자체에 대한 보호수준의 확대, 강화로 맞서게 되어 전통지식에 있어서 남북문제가 발생하기에 이르렀다.
따라서 이하에서는 전통지식의 개념정리를 통한 보호영역의 문제를 생각해 보고 앞에서 언급된 전통지식의 남북문제 즉, 전통지식을 둘러싼 개도국 및 후진국의 입장 및 선진국들의 입장 차이를 중점적으로 정리함과 동시에 현재 우리나라의 전통지식 보호에 관한 실태와 앞으로 나아갈 방향에 대해 검토하도록 하겠다.
Ⅱ. 본론
1. 전통지식(Traditional knowledge)의 개념정의와 보호의 필요성
가. 전통지식의 정의
(1) 전통지식의 개념정의 및 CBD 의 입장
어느 특정한 개념에 대하여 정의를 내리는 것은 보호의 대상 및 범위를 확정하는데 긴밀한 관계가 있다. 그러나 현재까지는 국제적으로 아직 전통지식의 개념에 대해서는 통일된 정의를 발견할 수 없다.
전통지식은 토착민 내지 공동체(이하 “전통적 공동체”(traditional community)로 줄임)가 보유하고 있는 지식의 총칭으로 파악하기도 한다(Dutfield, 두필드). 개념적 정의에 대한 논의가 진행중이나, 전통적으로 계승되어온 모든 지식을 총망라하는 개념으로서 전통의약, 전통식품, 전통예술 등을 포함하는 개념이라고 하기도 한다.
한편, CBD의 제8조(j)는 “전통적인 생활양식을 가지는 토착민 및 지역공동체의 지식(knowledge), 혁신적 기술(innovations) 및 관행(practices)”이라는 문구를 두고 있음으로써, 그 입장을 정하고 있다. CBD 제8조를 고려한다면 전통지식은 “전통적 지식, 혁신적 기술 및 관행”의 준말로 이해될 수 있다.
(2) 다른 개념과의 비교 - 유전자원, 민간전승물 또는 민간전승표현물
“전통지식”과 상호 비교할 개념으로는 “유전자원”과 “민간전승물”(folklore) 또는 민간전승표현물“(expression of folklore)이 있다.
① 유전자원: 우선 유전자원(genetic resources)이라 함은 유전정보를 비롯한 각종 생물정보의 추출이 가능한 모든 대상의 자원을 뜻한다. CBD의 경우에도 실제적 잠재적 가치를 가진 유전물질로 정의하고 있다. 여기서 유전물질(genetic material)은 유전의 기능적 단위를 포함하는 식물, 동물, 미생물 또는 기타 기원을 가진 물질을 의미한다. 유전현상을 나타내는 생물 중 실질적 또는 잠재적으로 이용도가 있거나 보존가치가 있는 자원으로서 식물, 미생물, 동물 및 그 유전자 등을 포함하는 개념으로 정의하기도 한다.
유전물질의 예로서는 종자, 영양기관의 삽수(cutting), 영양기관의 번식재료, 기타 개개의 전체식물 등이 포함된다. 따라서 유전자원과 유전물질을 비교하여 볼 때 전자는 후자에 포함되는 개념이다.
즉, 전통지식은 유전자원과 부분적으로 구분되는 대상으로 본다.
② 민간전승물 또는 민간전승표현물: CBD의 제8조(j)가 채택한 전통지식의 개념정의에 따르면 전통지식에는 전통적 농업, 생물다양성 및 의약에 관련된 지식과 민간전승물이 포함된다. 이처럼 CBD의 정의에는 민간전승물은 전통지식에 포함된다. 전통지식 중 전통적으로 전해 내려오는 예술적인 형태의 표현물을 의미하며 전통미술·전통음악·전통무용·전통문학 표현물 등을 포함하는 개념이라고 정의하기도 한다.
이와 같은 입장을 취하는 것으로는 세계지적재산권기구(WIPO)와 국제연합교육과학문화기구(UNESCO)가 채택한 “불법이용 기타 침해행위로부터 민간전승의 표현물을 보호하는 각국의 국내(입)법을 위한 모델규정"(Model Provisions for National Laws on the Protetion of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudical Actions)이 있다. 동 모델규정은 민간전승물의 개념정의가 쉽지 않다는 점 때문에 ”민간전승물“이라는 용어의 사용을 피하는 대신에 ”민간전승표현물“이라는 용어를 사용하고 있다. 동 모델규정 제2조는 민간전승표현물은 공동체의 전통적 유산의 특징적 요소로 구성되어 있는 제작물(productions)로 정의하고 있다. 우리나라에서도 전통지식을 민간전승물을 포함하는 개념으로 파악하는 경향이 있다. 이처럼 ”전통지식“은 지식(knowledge) 자체뿐만 아니라 그 표현(expression)도 개념적으로 포함한다.
요약하자면, 전통지식은 전통적으로 계승되어 온 지식의 총칭이다. 그러므로 전통을 바탕으로 이루어지는 지적활동의 산물이면 전통지식에 포함된다. 그 실례로서는 전통의약, 전통식품 및 전통예술 등이 포함된다.
따라서 영국 웨일즈 지방에서 전래되어 온 천연물치료법, 이집트벽화의 문양, 북아메리카 남서부의 푸에블로(Pueblo)족의 일파인 호피(Hopi)족의 가면극 등이 모두 전통지식으로 분류될 수 있다. 우리나라의 경우에도 전통지식의 범주에 속하는 것은 상당히 많으며 그 중에 대표적인 것으로 한의학을 들 수 있다.
(3) 전통지식의 권리화를 위한 법적인 적용에 있어서 한계점 - 전통지식과 서양과학의 차이
① 서양과학과의 차이 :
전통지식은 그 지식내부에 나름대로의 독특한 부류체계 및 자원이용의 관리체계가 형성되어있다. 인류학자인 존슨(Johnson)과 브러쉬(Brush)는 전통지식에서 발견되는 특징을 서양과학 내지 서양학문(Western science)과 비교하여 다음과 같이 열거하고 있다.
1-경험적 문화특수적, 주관적 비체계적 : 전통지식은 관찰과 개인의 경험에 의해 습득되고 문화특수적(culture-specific)이다. 또한 전통지식은 공식적인 문서형식보다는 구전되는 경우가 많다. 따라서 전통지식의 소유자(author)를 확인할 수 없는 경우가 대부분이다. 이와 같은 발생배경의 특수성으로 인하여 대개 전통지식은 서양과학보다는 주관적이고 덜 체계적이다.
2-시행과 착오를 통한 통시적 자료를 바탕으로 형성: 서양과학은 대개 공시적(synchronic) 자료에 바탕을 두고 형성되지만 전통지식은 통시적(diachronic) 자료를 바탕으로 형성되어 왔다. 이처럼 전통지식에서는 오랫동안 축적된 다양한 경험과 정신적인 경험을 바탕으로 주위현상을 해석하고 있다. 이러한 해석은 그 후 날마다 또는 계절마다 반복되는 행위를 통해 검증되고 개선됨에 따라 나름대로의 체계를 갖추어 나갈 수 있게 되었다.
3-모든 생물체 간의 사회 및 정신적 관계에 바탕을 두고 바라보는 세계관에서 기원 : 전통지식은 모든 물질의 구성인자는 나름대로의 생명력을 가진다는 사고에 기초하고 있다. 전통지식에서는 인간을 기타의 생명체나 무생물체 보다 우월한 것으로 보지 않는다. 나아가 모든 형태의 생물체는 서로 상호의존적인 것이다. 즉, 서양과학은 예컨대, 식물의 분류를 종과 류로 나누는 것처럼 단계별로 조직화되고 수직적으로 구분되어 있지만 전통지식은 세계에 대한 시각을 모든 생물체간의 사회 및 정신적 관계에 바탕을 두고 바라보는 세계관에 기원하고 있다.
4-정합적(holistic), 직관적, 정성적(qualititive): 서양과학은 축소 분할적(reductionist)이지만 전통지식은 정합적(holistic)이다. 또한 서양과학은 분석적인 반면에 전통지식의 경우 사고의 방식이 직관적이다. 전통지식은 자원의 이용자에 의해 생성된 자료에 기초한다. 따라서 전통지식은 다양한 현상 중에서 연구대상을 선택하여 결과를 도출하고 그것을 바탕으로 발전해나가는 서양과학보다 더 포괄적이다. 요컨대, 서양과학은 정량적(quantitative)이나 전통지식은 정성적(qualitative)이다.
② 전통지식의 권리화를 위한 법적인 적용의 한계점:
선진국을 비롯한 국가와 카자흐스탄과 라트비아 등과 같은 국가들은 전통지식 보호를 위한 지적재산권을 적용하는 데 아무런 문제점이 없다고 인지하고 있지만 대부분의 국가들은기존의 지적재산권법을 적용하여 전통지식을 보호하는 데는 한계점이 있음을 밝히고 있다.
WIPO 회원국들은 권리화 정책, 즉 전통지식의 권리화를 하기 위해서 법적인 적용을 할 때 다음과 같은 여섯 가지 유형의 한계점을 인식하고 있다.
첫째, 신규성/독창성: 전통지식이 국제적인 표준을 적용할 때 신규성(novelty)과 독창성(originality)의 측면에서 부합하지 않은 점이 많다.
둘째, 발명단계/비명확성: 전통지식에 대하여 누가 개인적인 생산자인지에 대해 규명하기가 어렵다는 문제점을 인식하고 있다.
셋째, 보호연한: 재산권의 보호를 얼마동안 해야 하는지에 대한 문제를 제기하고 있다.
넷째, 무형식성: 전통지식이 가지고 있는 무형식적인 성질 때문에 기존의 존재하는 지적재산권 장치를 적용하여 보호하는 어려움이 있다는 것이다.
이것은 전통지식의 소유자가 스스로 그들의 권리를 보호할만한 과학적인 지식을 가지고 있지 않다는 점과 관련되어 있다. 예를 들면, 민간처방 기술을 가지고 있는 사람은 약효를 발휘하는 화학식과 분자구조를 알지 못하는 문제가 이에 해당된다.
다섯째, 고형화
여섯째, 개인/집합: 개인적인 소유인지 집단적인 소유인지를 규정하는 문제에 애로점이 있다.
전통지식은 기존의 지적재산권 개념으로 포용되는 여러 가지 측면을 가지고 있지만, 다른 한편으로는 다른 많은 차이점들이 있다는 점을 지적되고 있다. 전통지식 권리보호에 있어서 각국이 부딪히고 있는 문제점들로써 WIPO회원국들은 신기성/독창성(49,2%), 발명단계의 비명확성(31.1%), 무형식성(32.8%) 개인/집합적인 권리 소유문제(36.1%)를 전통지식의 권리화를 위한 장애요소로 제기하고 있다.
나. 전통지식의 보호의 필요성
(1) 경제적 가치의 실현:
전통지식을 제대로 보호하기 위해서는 그 전제로서 기존의 공중의 영역으로부터 새로운 공식적 보호체계 속으로 편입되어야 한다. 현실적 내지 잠재적으로 경제적 가치가 있는 전통지식이라 하더라도 그것을 공식적 시스템을 통해 무체재산으로 변형시키지 않는다면 그 가치를 제대로 현실화할 수 없다. 또한 전통지식의 소유자들은 지적재산권이 인정됨으로 인하여 그들의 전통과 문화의 정합성을 보전하는데 필요한 역동적인 법적 장치를 확보할 수 있음은 물론이고 전통지식을 상업화하여 재산적 가치를 향유할 수 있다.
(2) 법정 안정성과 법률관계의 예측가능성을 제고:
전통지식이 지적재산권의 보호영역에 편입되는 경우에는 다양한 분야에서 새로운 공정과 상품을 개발하기 위해 전통지식을 위시하여 유전자원 및 생물자원을 이용하는 행위에 대해 법적 안정성과 법률관계의 예측가능성을 제고할 수 있다.
그 경우 연구소나 기업들은 전통적 공동체 또는 국가가 보유하고 있는 풍부한 전통지식에 근거한 생물다양성에 접근하기란 용이하게 될 것이다. 즉, 특허권 또는 상표권 등의 방법으로 전통지식을 보호하는 경우에는 거래비용(trasaction cost)을 절감할 수 있다.
그러나 세계의 많은 국가에서 존재하는 전통지식은 법리적인 측면에서 보면 신규성과 진보성 및 독창성이 떨어져서 지적재산권으로서의 보호를 받기 어렵다. 또 현실적으로 전통지식이 공중의 영역에서 이미 개방되어 있다 보니 그것에 대한 권리의 귀속주체나 이익향유의 주체를 밝히는 것도 용이하지 않다. 게다가 전통지식 자체도 서양과학에 비하여 증명성이 떨어지고 자료화되어 있지 않은 것이 많아 지적재산권의 보호영역으로 편입하는 데 어려움이 있다.
또한 이상에서 언급한 바와 같이 전통지식을 지적재산권으로 보호한다고 하더라도 지적재산권에 의한 이익의 독점화는 여전히 풀어야 할 문제로 남아있다. 전통지식을 바탕으로 상업화한 제품으로부터 취득한 이익을 공평하게 분배하지 않고서 그 이익을 독점하는 것은 인정될 수 없다.
요컨대, 전통지식을 기존의 지적재산권으로 보호하는 것은 나름대로의 필요성이 있지만 위에서 살펴 본 바와 같이 전통지식의 신규성 인정여부 및 그 기준, 전통지식에 대한 소유자의 개념 정립과 보호기간 및 보호형태의 결정은 여전히 풀어야할 과제이다.
2. 법정 안정성과 법률관계의 예측가능성을 제고
가. WIPO 에서의 기존논의
WIPO 회원국들의 관심은 두 가지로 압축되었다. 첫째, 기존에 존재하는 지적재산권 장치가 전통지식 보호에도 적용되어질 수 있을 것인가이다. 즉 이것은 전통지식 보호를 위해 독자적인 장치(sui generis mechanisms) 안에서 기존의 표준적인 지적재산권을 어떻게 이용해야 할 것인가에 관한 것이다.
둘째, 어떤 종류의 독자적인 지적재산권 인증이 전통지식 보호를 위해 설정될 수 있을 것인가이다. 즉 이것은 ‘독자적인 장치’ 안에서 어떻게 새롭게 법적인 기준을 설정할 것인가이다. WIPO는 2001년부터 전통지식 보호를 위하여 정부간위원회를 구성하여 10차에 걸친 협의를 하였고 2007년 7월3일부터 12일까지 11차회의가 열린 예정이다.
(1) 1차 논의:
2001년 4월에 개최된 제1차 회의에서 다음과 같은 문제를 논의하였다.
첫째, 전통지식 용어 및 개념정립에 관한 이슈,
둘째, 전통지식의 지적재산권 보호의 가능성 및 범위에 관한 정보 수집, 비교, 평가 작업을 추진,
셋째, 전통지식을 효과적으로 검색 가능한 선행기술에 포함시킬 수 있는기존 기준의 개정과 새로운 기준의 개발을 검토,
넷째, 보유자의 권리집행을 지원할 방법, 특히 보유자의 집행역량을 강화하는 방법을 검토하는 작업을 하였다.
(2) 2차 논의:
2차 협의회(2001년, 12월)에는 전통지식을 선행기술에 포함시킬 수 있는 방안에 대한 논의를 구체화시키기 위해 WIPO가 제안한 아래의 여섯 가지 과제에 대해 대부분의 국가들이 지지를 표명하였다. 단지, 베네수엘라, 페루 등 중남미 국가와 아프리카 국가에서는 전통지식 보호를 위한 특별한 장치(sui generis system)의 논의를 촉구하였다.
2차 협의회에서 논의된 내용은 다음과 같다.
첫째, 기존의 전통지식관련 간행물들을 수집하여 그 중 일부를 PCT(Patent Cooperation Treaty) 국제조사시의 최소문헌으로 포함시키는 과제,
둘째, 수집된 전통지식 간행물들에 대한 우선순위를 결정하여 그 중 일부를 JOPAL(Journal Of Patent Associated Literature) 프로젝트에 포함시키고자 하는 과제,
셋째, 자국내 내국출원에 대해서도 국제적 방식의 검색을 수행하도록 하는 방안 마련과 이를 관련 심사기준에 포함시키도록 하는 과제,
넷째, 국제적인 전통지식 데이터베이스 구축 및 전자도서관의 설립에 관한 과제,
다섯째, 기존의 지적재산권 관련 서류양식을 전통지식관련 발명에도 적용가능한지 검토하는 과제,
여섯째, 서류화작업 과정 중 전통지식 서류화작업 담당 주체(토속주민, 지역사회, 국가/지역 기관 등)에게 지적재산권 관련 사항들에 대한 지원을 하도록 하는 과제 등이었다.
(3) 3차 논의:
3차 협의회(2002년, 6월)에서 논의된 내용은 다음과 같다. 호주, 캐나다, 콜롬비아, 카자흐스탄, 뉴질랜드, 러시아, 베네수엘라, 베트남은 기존의 권리화 장치가 어떻게 전통지식을 보호하고 있는지에 대한 실질적인 예들을 제공하였다.
(4) 4-10차 논의:
이후 4차 협의회(2002년 12월), 5차 협의회(2003년 7월), 6차 협의회(2004년 3월)등에서 이루어져 전통지식 권리보호에 대한 논의가 진행되고 있다.
나. 전통지식 의 권리 보호 관련 국제협정
포세이와 듀필드(Posey and Dutfield, 1996) 이 제시하고 있는 전통지식이 가지고 있는 권리는 다음과 같이 18가지이다. 전통지식 관련 국제협약은 다음의 18가지 협약에 대한 권리에 대하여 법적 구속력이 있는 협약이 있고, 법적인 구속력을 가지지 않는 협약이 있다.
(1) 법적 구속력이 있는 것:
이들 협약 중 국제경제 사회 문화권리협약(ICESCR), 국제시민정치권리협약(ICCPR), 국제노동기구169 협약(ILO 169), 국제법(NLs), UN 생물다양성 협약(CBD), 세계지적재산권기구(WIPO), 세계무역기구 관세와 무역에 관한 일반협정(GATT), 세계생물다양성 보호협약(UPOV), 로마협약(RC), 유네스코 전통문화권리 소유권(Unesco-CCP), 유네스코 문화 자연유적 보호협약(Unesco-WHC)는 법적인 구속력을 갖고 있는 국제협약이다.
(2) 법적 구속력이 없는 것:
UDHR(Universal Declaration of Human Rights:세계인권선언), DDRIP(Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples:토착민들의권리에대한선언초안), VDPA(Vienna Declaraton and Programme of Action:비엔나선언과행동계획), DHRD(Democracy and Human Rights Development:민주주주의인권개발), RD, Unesco-WIPO(유네스코와이포-민간전승물의표현보호를위한모델조항), Unesco-F(유네스코메뉴에프), FAO-IUPGR(Food and Agriculture Organization-International Undertaking on Plant, Genetic Resources:식량농업기구-식물유전자원에대한국제지침)는 법적인 구속력이 없는 국제협약이다.
3. 국가별 전통지식 권리보호와 사례
가. 각국의 현재 전통지식 권리보호 방법 - 지리적 표시, 특허권, 상표권, 품질인증, 저작권법
국가별 전통지식 보호 관련법 현황을 살펴보면, WIPO 국가간 위원회에 참여한 국가는 61개국이며, 그 중 25개국이 입장 표명을 하였다. 전통지식 권리보호를 위한 관련법은 저작권, 특허권, 상표권, 지리적 표시가 사용되고 있다.
유럽을 비롯한 선진국들은 지리적 표시를 통하여 전통지식 권리를 보호하고 있다. 뉴질랜드, 캐나다, 호주는 상표권을 중시하고 한국은 특허권과 지리적 표시로 전통지식을 보호하고 농산품이 지리적 표시와 품질인증에 이중으로 등록되어 있는 상태이다.
WIPO는 기존의 지적재산권제도 하에서 보호하는 방법으로 다음과 같은 논의를 하였다.
기존에 존재하는 지적재산권 장치 하에서 전통지식을 보호하고 있는 국가는 호주, 프랑스, 일본, 뉴질랜드, 러시아, 스위스, 미국 등이다.
그리고 유럽연합, 헝가리, 한국, 스위스, 터키 등의 국가는 기존에 존재하는 지적재산권 장치 하에서 목록화를 해오고 있다. 하지만 이러한 목록화는 지적재산권 보호의 합법성이 서로 배타적이라는 것을 의미하기도 한다.
그 외에 다른 국가들은 지적재산권 보호를 위해 특별한 장치를 수립하고 있다. 호주와 캐나다는 저작권(copyright), 인증마크(certification marks), 의장권(designs)을 중요하게 고려하고 있다. 그리고 프랑스, 포르투갈, 루마니아는 지리적 표시제(geographical indications)와 공동 상표권(collective trademark)에 주목하고 있다. 일본은 특허법(patent law)에 주목하고 있으며, 공적영역 속에 있지 않은 전통지식을 위한 비밀거래보호법(trade secret law)과 상표법(trademark law)에 주목하고 있다.
나. 권리보호 사례
(1)EU의 전통지식 권리보호
현재 지적재산권을 보호하기 위해 실시되고 있는 지적재산권 제도 하에서는 모든 형태의 전통지식을 보호하기는 어렵다. 따라서 EU와 같은 국가들은 전통지식 보유자 들이 현재의 지적재산권 시스템을 잘 이용할 수 있도록 하는데 초점을 두고 있다. 지적재산권 제도 하에서 이루어지고 있는 전통지식 보호 정책은 지리적 표시제, 식물종 권리, 저작권이 있다.
상표 또는 지리적 표시는 전통식품 보호에 긍정적인 역할을 할 수 있다. 각 지역사회의 토산품들은 전통지식에 근거한 것이고, 지리적 표시의 보호기준에 맞는다면 지리적 표시로 구별할 수 있다. 그래서 등록된 이름은 불법사용이나 권리침해로부터 보호받게 된다. 식물종 권리(plant variety right)는 모든 식물의 ‘속’과 ‘종’을 인정한다. 따라서 속과 종의 수준에서 다른 식물과 구별되고 새롭고 안정적이라면 전통지식에 기인한 식물종 권리는 인정된다.
아이디어 지식 개념 등은 보호되지 않기 때문에, 저작권(copyright)이나 그 비슷한 권리 하에서 전통지식은 제대로 보호되지 못한다. 그러나 이러한 전통지식이 표현된 것은 경우에 따라서 보호되고 있다.
(2)캐나다 캐나다는 저작권법(Copywight Act)에 의하여 향토예술가와 전통적인 것을 주제로 하는 작곡가나 소설가를 위하여 저작권보호가 광법위하게 이루어지고 있다.
원주민들은 인증마크를 포함한 상표권을 통하여 그들의 권리를 잘 보호하고 있다. 원주민 비즈니스 조직들은 전통적인 상징이나 이름과 관련된 상표를 등록하고 있다.
반면에 산업디자인법(Industrial Design Act)을 통하여 산업디자인 보호는 원주민이나 지역사회에서 잘 이루어지지 않고 있는 실정이다.
(3)콜롬비아와 뉴질랜드
콜롬비아나 뉴질랜드는 기존에 있는 상표권이나 특허권을 가지고 전통적인 지역 사회가 가지고 있는 무형의 자산에 대한 부적절한 남용이 이루어지지 않도록 잘 보호하고 있는지에 대한 좋은 예이다.
콜롬비아는 486개 인디오 마을에 관한 특별법을 제정하여 "TAIRONA"라는 이름을 제정하여 스페인 사람들이 들어오기 전에 거주한 지역이라는 표시를 하여 보호하고 있다.
뉴질랜드는 새로 상표법(Trade Marks Bill)이 원주민 지역사회의 중요한 영역을 침해할 소지가 있는 것에 대하여 상표권 등록을 못하도록 하고 있다.
(4)카자흐스탄과 러시아
카자흐스탄과 러시아는 특허를 허용하는 것을 통하여 전통지식을 보호해 왔다. 카자흐스탄은 외출복, 머리장식, 카펫, 안장장식, 주택과 그 구조물, 여성들의 악세사리 등은 산업디자인을 통하여 보호하고 있으며, 장식품은 상표권으로 보호하고 있다.
(5)베네수엘라와 베트남
베네수엘라와 베트남은 지리적 표시제를 통하여 전통지식을 보호하고 있다.
베네수엘라는 코쿠이 드 페카야(Cocuy the Pecaya)라는 술을 지리적 표시제를 통하여 보호하고 있다.
베트남은 유르타(yurta)라는 양념과 산튜이막차우(Shan Tuyet Moc Chau)라는 차 등을 지리적 표시제를 통하여 보호하고 있다.
그리고 베트남은 약용을 위한 식물에 특허권을 설정하였고, 약용으로 사용하는 향신료에 대하여는 상표권을 부여하여 보호하고 있다.
다.독자적 시스템 구축사례
(1)브라질: 독자적인 시스템은 2001년 8월에 임시조치라는 법령은 통하여 만들어 졌다. 그리고 이 법은 생물다양성과 관련된 전통지식도 보호하도록 하고 있다. 이것은 쌍방향적인 접근을 통하여 보호가 이루어지도록하는 것이 특징이다. 이것은 계약을 통하여 유전자원이나 전통지식의 사용으로 발생한 이익을 공유하도록 하는데 목적이 있다. 그러나 이 법령 9항은 전통지식의 이용을 방해하고 있다는 것을 인정하고 있기 때문이기도 하다. 전통지식은 보호나 권리가 미리 결정되어 있는 것이 아니다. 특별한 유전자원으로부터 생산된 생산물이나 가공에서 산업재산권을 허용하는 것은 프로비전얼 메저(임시조치)라는 법령에 달려 있다. 즉 산업재산권 등록 지원자가 유전자원의 출처에 대한 정보를 제공해야 한다. 브라질은 벌금,불법물 압수,유포금지.권리무호,정부지원 상실 등으로 재제를 하고 있다.
(2)코스타리카: 생물다양성법을 통하여 전통지식을 보호하고 있으나, 독자적인 장치는 다루지 않고 전통지식에 있어서 지역사회가 가질 수 있는 권리에 관한 범위를 참여연구과정을 통하여 확립하고 있다. 그리하여 생물다양성과 연관된 전통지식을 등록하여 보호하기 위한 장치를 설립하였다.
(3)과테말라: 문화유적보호법에 의하여 전통지식을 보호하고 있다. 이것은 전통,의약품,지식,음악,연극 등은 국가기 보호하고 있으며, 함부로 팔거나 다루어질 수 없다는 것을 의미하고,보상을 받을 권리도 없다, 문화재청은 공공재로서 전통지식을 다루고 있으며, 전체사회의 이익을 위하여 전통지식이 유지, 보존되고 있는 것이 특징이다.
(4)필리핀: 1997년 원주민 권리법을 제정하여 원주민 마을을 보호하고 있다, 이것은 전통지식에 대한 권리와 원주민의 조상이 살고 있는 지역 안으로 연구자들이 접근하는 것을 제한 하는 것을 포함한다.연구자들이 원주민으로부터의 연구결과를 바탕으로 출판물을 생산할 때 에는 로얄티를 지불하도록 하고 있다.
선.후진국간의 입장에 대한 참고사항
토론문에 사용된 내용
A. 선진국의 입장
1.전통지식보호에 대한 각국의 입장
대다수의 나라들이 전통지식은 기존의 지적재산권 개념으로 포용되는 여러 가지 측면들을 가지고 있지만, 다른 한편으로는 다른 많은 차이점들이 있다는 점을 지적하고 있다. 특히,각국이 부딪히는 문제는 신기성,독창성,발명단계의비명확성,무형식성,개인/집단적인 권리 소유문제를 전통지식의 권리화를 위한 장애요소로 제기하고 있다. 이에 따라 많은 전통지식을 보유한 아프리카 남미 남아시아 등 개도국은 전통지식의 주인임을 내세워 그에 특허권에 관해서는 일정한 권리가 인정되어야 하므로 독자적인 입법화를 주장하고 있다. 이에 반해 미국을 비롯한 선진국은 전통지식이 기존의 지적재산권의 보호영역으로 직접 편입되기는 적절치 못하고 새로운 보호체계를 신설하는 것도 쉽지 않는다는 견해를 펴고 있다
2.선진국입장
(1)미국의 입장
미국은 전통지식을 지나치게 보호하면 과학자들의 연구의욕을 감퇴시키고 의약분야의 발전을 저해한다는 것을 보고 전통지식을 협정을 재정하는 별도의 시스템에 대해서는 부정적입장이다. 미국은 토착지역에 약초가 번식하고 있다는 사실보다는 그 약초를 발견하고 연구 및 가공하여 이를 질병에 퇴치할 수 있는 약품으로 개발하는 것이 더 중요하고 의미가 있다는 것이다. 따라서 이익 공유는 당사자간의 계약형식을 통해 이루어져야하고 그 계약은 당사국이 자율적으로 결정할 수 있어야 한다는 견해이다. 나아가 미국은 전통지식을 인터넷상 검색가능한 DB로 구축하여 잠재적인 라이센스로 활용하자는 주장을 한다. 이 데이터 베이스는 특허 심사관이 선행기술의 자료로 활용할 수 있으며 관련 기술 분야의 신규성과 진보성을 검증하는데 이용하여 특허 심사의 질을 향상시킨다는 것이다
(2)EU의 입장
미국의 견해와 거의 비슷하다. 현재 지적재산권을 보호 하기위해 실시 되고 있는 지적재산권 제도 하에서는 모든 형태의 전통지식을 보호하기 어렵다고 보고 각 국가들은 전통지식 보유자들이 현재의 지적재산권시스템을 잘 이용하는 데에 초점을 맞추고 있다. 전통지식보호정책은 지리적 표시제,식물종권리,저작권이 있다라고 보면서 이러한 전통지식이 표현되어 나타난 것을 상황에 따라 보호한다.EU는 전통지식의 보호를 위해 그와 관련된 정보를 DB로 등록하여 이를 선행 기술로 활용한다면 특허의 남용을 줄일 수 있다고 보고 있다. 대체로 스위스도 동조하고 있는 것으로 보인다.
3.독자적입법의 검토
(1)근거:
개발도상국국가에서는 권리자와 전통지식의 소유자간에 공유되어야 한다고 주장한다. 현행시스템으로는 보호에 한계가 있으므로 현 시스템을 수정하거나 독자적 시스템을 도입할 것을 주장하고 이익 공유를 분명히 하기 위해 TRIPs협정의 개정을 요구하고 있다. 즉, 개도국은 전통지식의 특수성을 근거로 불법적인 접근을 막고 합법적인 접근을 유도하기는 거의 불가능하므로 상업화 단계에서 이익공유가 보장되어야하고 각국의 국내법체계에서 규정해야 한다고 주장한다. 또한, 브라질의 드 까빌호박사는 전통지식에 대해 독자적인 입법을해야 된다고 본다 첫째, 전통지식은 기존의 지식과는 구분되는 것으로서 문화특수적인 옴살스러운 혼합체이다. 둘째는 전통지식은 순응적 성격을 가진다. 전통적 지식은 필요에 따라 출현하였으므로 앞으로 상황에 따라 변화 할 수 있다.셋째는 전통지식은 보완적이다. 말하자면 전통지식은 실용적 측면과 정신적 측면은 서로 섞여 있기 때문에 분리 할 수 없다. 그러므로 동일한 전통지식 내에서 산업재산권의 대상이 되는 부분과 저작권의 대상이 되는 부분을 명확히 구분할 수 없다. 이 때문에 지적권을 산업재산권과 저저가권으로 양분하는 시스템으로 전통지식을 수용하기 어렵다. 넷재, 전통지식은 목적지향적이기 때문에 체계적일 수 없다.
(2)독자적입법 수용의 예
과테말라는 문화유적보호법에 의하여 전통지식을 보호하고 있다 이것은 전통,의약품,지식,음악,연극등은 국가가 보호하고 있으며, 함부로 팔거나 다루어질 수 없다는 것을 의미하고 보상을 받을 권리도 없다 문화재청은 공공재로서 전통지식을 다루고 있으면 전통사회의 이익을 위하여 전통지식이 유지,보존되고 있는 것이 특징이다.
(3)비판
선진국은 이에 대해 대체로 부정적이다. 독자적입법으로 보호하는 것은 그에 대한 전통적 공동체의 지배를 지속하겠다는 속셈이 있다. 따라서 독자적입법을 통해 전통지식을 보호한다는 것은 법에 이익공유는 물론이고 전통지식을 보유한 공동체에 대해 보상 규정을 반드시 포함되어야한다. 이 때문에 TRIPs의 개정을 통해 이익 공유를 명문화하자는 견해를 주장한다. 그러나. 어느정도의 보상액이 공동체에 돌아가야하고 배당의 적정액을 누가 산정할 것인가는 문제가 남는다. 또한 이익을 공유할 주체가 전통지식을 보존한 지역을 통치하는 국가로 할지. 지역의 공동체로 할지 아니면 양자가 주체가 될지 모호 할 수 있다. 게다가 전통지식의 보유국 대해 어느 도의 지배력을 허용할 인가도 결정하여야 한다. 만약, 당해 보유국이 배타적으로 재산권화된 전통지식을 엄격하게 지배하는 것이 가능하여 전통지식에 대한 지적권의 실시여부를 독점적으로 결정할 수 있다면 과학의 발전에 저해를 낳을 수 있다. 반대로, 전통지식의 보호국이 아무런 지배력이나 보상을 받을 수 없다면 지식을 이용한 상품을 개발한 회사는 그 지식을 편취하려는 행동을 취할 수 있다. 따라서 전통지식의 보유국에게 허용할 지배권과 보상이 서로 균형이 이룰 수 있는 방법은 여전히 강구되어야 한다.
3.DB주장의 검토
(1)근거
미국을 비롯한 선진국은 전통지식이 특허의 대상이 되기에는 신규성이 부족하고 공중의 영역에 놓여진 것으로 정당한 소유자를 규명하기 어렵다는 이유로 특허법과 양립하기 곤란하다는 이유를 제시하고 있다. 그러므로 전통지식을 DB로 목록화 해서 온라인상에 공개하는 것이 전통지식의 보유자로 하여금 그 지식의 이용에 대한 지배력을 부여하는 기능이 있다고 주장한다. 그렇게 함으로서 전통지식의 보유자는 그지식에 대해 주관적인 권리를 보장받으며 이익의 공유는 독자적인 실시 계약을 통해 추구 할 수 있다는 논리이다. 그러한 DB는 특허권의 심사과정에서 유용한 자료가 되는 것이다. 전통지식의 보유자는 그것이 공중의 영역에 있는 것을 이유로 하거나 또는 과다한 비용으로 전통지식의 효능을 제대로 증명할 수 없어 지적권을 취득할 수 없는 경우에도 그 지식의 이용에 대하여 지배권을 행사 할 수 있는 이점이 있다.
(2)DB입장에서의 전제조건
첫째, 전통지식의 데이터 베이스를 선행기술로 인정하기 위해서는 우선적으로 선행기술의 개념이 확고하게 정립되고 그 인정범위에 관하여 국제적인 합의가 있어야 한다. 또한 구두로 전해지는 전통지식도 선행기술에 포함되는가의 여부 등에 관하여 의견의 일치가 있어야 한다. 둘째, DB에 대한 접근이 용이하여야 한다. 이를 위해 국가가 특히 특허관련기관간의 전면적인 협조가 필요하다. 또한 계속적인 최신화 작업이 요구된다. 셋째로 전통지식을 DB화하로 인하여 접근의 가능성이 제고 됨에 따라 오히려 전통지식이 편취될 가능성을 높일 염려가 있다. 다섯째, 전통지식을 DB화하자는 주장에서는 이익 공유를 사적 계약에 의해 실현하자는 견해를 제시하고 있지만 과연 이러한 방법이 형평적인가에 대해서는 회의적이다. 당사자간의 거래비용도 상당하기 때문이다. 만약에 토착만과 선진국의 대기업사이에서 이익고유를 위한 계약이 체결되는 경우 당사자 간에서의 협상력의 불균형을 어떻게 극복하는가의 문제와 충분한 법률적 원조를 어떻게 확보할 것인가의 문제는 여전히 해결되어야 할 사항이다.
(3)DB의 예
인도-2001년 인도는 농업군락에서 전승되는 전통지식을 보호하기 위하여 식물변종 및 농민권보호법을 제정하였다 동법에는 이익공유, 농민권의 인정, 농업공동체의 기여에 대하여 공동체에 부여되는 보상, 부과실권리침해에 대한 기소면제 사육자의 연회비부담 유전자기금의 설치 등을 주 내용으로 하고 있다 나아가 인도는 2002년 특허법을 개정하여 전통지식에 대하여는 특허권을 부여할 수 없다는 규정을 두었다 게다가 인도는 2003년 정부차원에서 약용식물에 관한 전통지식을 선행기술화하기 위한 데이터베이스를 구축하기 시작하였다 그리하여 인도정부는 인도가 보유하고 있는 무든 약용식물지식을 시디롬에 저장하는 작업을 진행 중이다 식물을 이용한 민간치료법을 기록한 문헌은 물론이고 민중 속에서 전해져 내려오는 요법들도 채집하여 데이터베이스화될 예정이다 데이터베이스화 작업을 종결한 후에는 다른 나라의 특허청에 전달하여 이를 선행기술로 이용하여 줄 것을 요청할 계획이라 한다.
B. 개발도상국의 입장
-전통지식 보호에 관한 개도국의 입장-
1. 개도국의 전통지식 보호
(1) 문화적 고려(전통지식내 민간전승물측면에서)
세계문화발전의 추세는 단일화가 아닌 다양화이다. 일부 사람들은 모든 문화는 자연선택(natural selection)의 법칙에 따라야 한다고 하며 문화보호의 필요에 대해 의문을 제기할 수도 있다. 이러한 의문은 생물다양성협약(Convention on Biological Diversity)의 타결 시 충분히 토의되었던 것과 비슷하며 그 결과는 CBD의 광범위한 수용의 사실에 의해 잘 증명될 수 있었다. 모든 종류의 種이 그 자체로서 특별한 가치를 지니며 인간의 보호를 받을 가치가 있다는 것이 우리가 판다와 같은 희귀종 동물이 멸종되는 것으로부터 보호하여야 하는 최대의 이유인 것이다. 이처럼 민간전승물과 같은 전통지식의 경우 그 자체로서 특별한 가치를 지니며 이를 보호함으로써 새로운 문화가 창출될 수 있을 것이다.
(2) 경제사회에서의 전통지식
전통지식은 경제사회에서 중요한 가치를 가지며, 그 가치는 과학적, 문화적, 경제적, 환경적 그리고 상업적인 노력을 포함한 다양한 분야에서 증가되고 있다. 특히 전통지식을 통한 생산물과 물질들이 국제적으로 거래되고 상당한 경제적 가치를 창출하고 있다. 예를 들면 약학자가 전통적인 서구의 의약관행에 토착적인 의료식물에 관한 지식을 보충했을 때, 1000개의 샘플로부터 하나의 시장성 있는 약품을 개발할 가능성은 3배 반 증가하게 된다. 그와 마찬가지로, 의학적인 자원으로 개발하기 위하여 식물들을 검토하는데 따른 효율성은 전통지식을 사용함으 로써 약400퍼센트 이상 증가한다. 더욱이, OECD 국가에서 판매된 식물을 기초로 한 의약품의 시장가치는 이미 610억 달러에 달하였으며, 따라서 많은 제약 회사들은 전통지식을 이용해 제약산업계에서 선두를 차지하고자한다. 전통지식의 가치를 돈으로 환산하는 것은 거의 불가능한데 그 이유는 전통지식이 다른 생산품을 개발하는데 필수요소이며, 또한 대부분의 전통지식으로부터 만들어진 생산품이 현대적 의미의 시장에 진입하지 않기 때문이다. 하지만 많은 전통지식이 정확하게 양적인 측정을 할 수 없지만 일정한 문화적, 경제적 가치를 갖는다는 것은 사실이다. 전통적인 사람이나 지역주민이 의학적인 치료에 사용되는 식물들, 건강관련 약초들의 체계화, 그리고 농업과 삼림생산물을 포괄한 전통지식의 발견, 개발 및 보존에 일차적 책임을 진다. 그러나 전통적인 사람들과 지역주민의 이러한 역할과 공헌에도 불구하고 진보된 과학적, 기술적, 마케팅의 능력을 갖은 서구 기업들이 전통지식에 부과된 모든 가치를 보유하게 된다. 더 나아가, 전통적인 사람들과 지역주민은 최종적인 그들의 자원의 사용을 통제할 수 없다. 예를 들면 아마존의 인디언들은 에콰도르의 정글로부터 타마테(원통형으로 생긴 조그만 토마토)를 암세포와 싸우는 물질로 몇 세기 동안 사용해왔다. 한 다국적 제약회사는 토마토의 활성 성분 인 리코펜을 분리하고 그것을 암 치료에 혁명적인 생산품으로 판매하였다. 그러나 그 나라와 국민들은 지적재산권이 만들어진 전통지식으로부터 아무런 이익도 받지 못했다. 또 다른 예는 아마존에서 발견된 아야화스카라고 불리는 식물을 사용함으로써 특허를 받은 미국의 제약연구소이다. 전통적인 의료제로부터 기인한 약을 통하여 얻어진 이윤의 0.001 퍼센트미만이 그 토착주민들에게 돌아가는 것으로 알려져있다. 토착주민이 살고 있는 지역은 경제적으로 피폐하고, 착취와 생물학적인 붕괴가 이루어지는 지역이다. 따라서 토착주민이 전 세계에 공헌한 점을 미루어볼 때 그들의 자원을 사용한 것에 대한 보상이 이루어져야 한다. 정당한 보상없이 그들에 대한 착취를 계속하는 것은 전통지식의 진화에 영향을 미치고, 그들로 하여금 전통적인 관습을 포기하게한다. 이는 과학발달에 치명적인 결과를 초래하게 될 것이다.
2.전통지식 보호의 근거
-현재 전통지식의 보호에 대한 국제적인 합의가 있는 것으로 보이며, 전통지식에 대한 논쟁은 그 보호방법이나 보호수준에 대한 것으로 이동되고 있다. 그럼에도 불구하고 어느 누구도 왜 전통지식이 현행 법 제도에서 보호되어야 하는지 또는 그것이 왜 보호되어야만 하는지 설명하지 않고 있다. 경제학적 분석방법 특히 비용-이익에 관한 분석에 따르면, 공공복지경제학이 공적 또는 개인적 정책형성을 위한 지침을 제공하기 위하여 사용될 수 있다. 즉, 행적규제 뿐만 아니라 법령과 결정을 포함 한 모든 공공계획, 정부의 허가와 규제를 평가하기 위해 이 분석방법이 사용될 수 있다. 비용-이익분석이란, 어떤 사람이 어떤 행동을 취할 때 그로 인한 이익이 비용을 능가 할 때만 그 행동이 정당화되는 것을 말한다. 전통지식의 보호도 아마도 비용-이익의 분석방법을 통해 가장 잘 설명될 것이다. 적절한 보호가 전제가 되지 않는 경우에 어느 누구도 전통지식을 보존하려 하지 않을 것이다. 이러한 현상은 이미 나타나고 있다. 어린 세대들은 오래된 방법을 습득하길 꺼려하며, 젊은 세대들에 의한 전통거부는 전통지식과 그 관행의 쇠퇴나 소멸을 가져오게 될 것이다. 반대로 토착주민들이 그들의 전통지식을 엄격히 통제하면, 과학 연구와 발달은 지체되고 부의 극대화가 이루어질 수 없다. 전통지식의 보호체제는 그에 대한 접근을 제한함으로써 비용을 야기한다. 특별법적인 보호방법에 따르면 잠재적 사용자는 그러한 보호방법이 없었다면 자유로이 접근할 수 있었던 지식에 자유롭게 접근할 수 없게 되었다. 사용자는 그 데이터베이스에서 자기가 원하는 지식을 얻기 위해 야기되기 자료조사비용을 지불해야만 한다. 그 지식을 찾은 후에도 사용자는 그 지식의 소유자로부터 동의를 얻는데 따른 비용을 부담해야 된다. 전통지식에 대한 보호가 영구적이고 전통지식에 대한 명백한 정의가 없는 경우에 이러한 비용은 증가할 것이다. 반대로 전통지식의 보호는 사회전반에 혜택을 줄 것이다. 토착주민은 그들이 뿌린 씨를 거둘 수 없다면 그 전통지식을 보존하려 하지 않을 것이다. 그 결과 전통지식은 고갈되고 황폐화될 것이다. 특히 그런 상황은 전통지식이 역사적이고 정적인 개념이 아닌 계속해서 진화되는 개념이라는 것을 고려할 때 매우 치명적이다. 따라서 전통지식을 보호하지 않는 것은 전통지식의 계속적인 발달을 저해할 뿐만 아니라 전통지식의 생산을 저해한다. 이처럼 전통지식보호를 통하여 야기된 비용과 이익을 고려해 보면, 그 이익이 비용을 초과하는 것으로 보인다. 그 비용은 계산될 수 있고, 그 권리의 보호기간을 제한하고 전통지식에 대한 명확한 정의를 내림으로써 감소될 수 있다. 따라서 전통지식보호는 비용-이익 분석방법에 의해 정당화될 수 있다.
3.개발도상국의 입장
-개발도상국은 전통의학, 농업 분야 등의 전통지식을 기반으로 개발된 지식재산권의 파생이익은 지식재산권의 권리자와 전통지식의 소유자간에 공유되어야 한다고 주장하고 있다. 지식재산권자의 배타적권리만을 인정하는 현존하는 지식재산권 시스템만으로는 전통지식을 충분히 보호할 수 없으므로 현행 지식재산권 시스템을 수정하거나 특별한 별도의 시스템을 도입할 것을 주장하고 이익 공유를 분명히 하기위해 TRIPs 협정의 개정을 요구하고 있다. 즉, 개발도상국은 전통지식이 가지고 있는 특수성을 근거로 하여 전통지식에 대해 불법적인 접근을 막고 합법적인 접근만을 유도하는 것은 사실상 불가능하므로 상업화의 단계에서 이익공유가 보장되어야 하며, 이를 각국의 국내법체계에서 규정해야 한다는 주장을 피력하고 있다. 이에 몇몇 국가들은 TRIPs 협정의 개정을 기다리지 않고 독자적으로 국내법을 제정하는 등 적극적인 노력을 보이기도 하였다.
4.CBD에 따른 개도국의 주장
-개도국, 특히 인도, 브라질 등 생물다양성(biological diver sity) 부국(富國)을 중심으로 유전자원(Genetic Resources) 및 전통지식(Traditional Knowledge)의 보호에 대한 요구가 거세어지고 있다. 개도국들은현재의지식재산권제도가유전자원, 전통지식 및 민간전승물의 소유자를 적절히 보호하지 못하고 있으며, 오히려 현제도가 유전자원과 전통지식을 침탈하는 도구로까지 사용되고 있다고 주장하고 있다.
1992년 브라질리우정상회의에서 합의된 생물다양성협약(Convention on Biological Diversity, CBD)에는 개도국들의 이러한 주장이 상당부분 반영되어 있다. CBD는 그 목적에서 유전자원에 대한 적절한 접근, 생물 다양성의 보존, 생물자원의 지속가능한 이용 및 유전자원의 이용으로부터 발생되는 이익을 공정하고 공평하게 공유하는 것을 규정하고 있다.
비록 CBD의 규정들이 구체적인 이행수단을 확보하지 못하고 있고, 생명공학산업발전을 주도하고 있는 미국이 비준을 거부함으로써, 선언적인 규범에 머무르고 있지만, CBD를 후원군삼아 전통지식과 유전자원의 적극적인보호수단을 지식재산체제내에 도입하려는 개도국과 환경관련 NGO의 목소리가 거세어지고 있다.
CBD의 관점에서 지식재산제도에 요구하고 있는 것은 다음3가지로 나누어 볼 수 있다.
먼저, 출처공개(disclosure requirement)이다. 즉, 전통지식이나 유전자원을 활용한 발명의 경우, 당해 발명에 사용된 전통지식이나 유전자원의 출처가 특허 출원서에 공개되어야 한다는 것이다. 이는 신규성이나 진보성판단에 있어서 특허심사관에게 정확한 정보를 줄 수 있어 부당한 특허를 막을 수 있음은 물론, 이런 과정을 거쳐 구전으로 전승되던 전통지식 등이 문헌화됨으로써 장차 선행기술(prior art)로서 지위를 가질 수 있게 하기 위함이다.
두 번째는 사전동의(prior informed consent)이다. 다른 천연자원과 같이 주권적 개념을 도입하여, 유전자원과 전통지식에의 접근과 활용은 이러한 자원과 지식이 귀속되어 있는 국가 또는 공동체의 승인을 얻은 후에야 가능하다는 개념이다.
마지막으로 이익공유(benefit sharing)이다. 유전자원과 전통지식에는 이러한 자원과 지식이 속한 공동체의 수세대에 걸친 활용 및 개발의 노력이 이미 포함되어 있으며, 따라서 이를 활용한 발명에 따른 이익은 해당 공동체와 적절하고 정당하게 공유되어야 한다는 개념이다. 넓게 보자면 출처공개와 사전동의도 결국 이익공유를 위한 사전단계로 인식될 수 있을 것 이다.
이 세가지 요구 중 현재 가장 현실성 있고, 활발하게 논의되고 있는 것이 바로 출처공개이다. 물론 생물다양성부국들은 CBD이념을 지식재산제도에 전면적으로 수용할 것을 굽힘없이 주장하고 있으나, 현실적으로는 선진국의 강력한 반대에 부딪혀 가까운 시기에 이들 국가들이 바라는 사항들을 일거에 얻어내기는 힘들 전망이다. 선진국들은 이익공유등은 지재권제도가 아닌 사적계약 등을 통하여 해결이 가능하며, 따라서 현재의 지재권체제를 바꿀 필요가 없다는 입장을 굳건히 유지하고 있다.
선진국과 개도국간의 이러한 입장차이에도 불구하고, 최근 EU와 스위스, 노르웨이 등은 출처공개(노르웨이의 경우에는 사전동의도 포함)에 한하여 이를 특허 제도안으로 편입하는 것이 가능하다는 입장을 보이고 있다. 스위스는 PCT 조약의 규정개정을 통한 출처공개반영안을 WIPO, WTO, CBD 등 관련국제기구에 제출한바 있고, 노르웨이는 이미 관련내용을 반영한 특허법개정을 단행, 국내출원에 한해 출처공개와 사전동의를 의무화하고 있으며, EU 집행부는 출처공개를 반영하는 것을 골자로한 의견서를 EU의회에 제출한 것으로 알려지고 있다. 아프리카 국가나 남미국가들 중 많은 나라들이 출처공개는 물론 사전동의와 이익공유를 모두 반영한 강력한 제도를 도입하고 있다.
5.개별적 입법과 데이터베이스화 주장의 검토
(1)개별적 입법주장의 검토
-개별적 입법주장의 근거
전통지식의 보호를 위하여 개별적인 입법을 하여야 한다는 주장의 근거로서 브라질의 드 까발호 박사는 이하와 같이 4가지 정도의 이유를 제시하고 있다. 첫째, 전통지식은 기존의 지식과는 구분되는 것으로서 문화특수적인 옴살스러운(holistic) 혼합체이다. 따라서 전통지식을 보호하기 위해서는 지식 자체와 공동체의 문화를 함께 수용할 수 있는 제도가 필요하다. 그러나 기존의 지식재산권 시스템만 가지고는 이러한 독특한 성격을 가진 전통지식을 보호할 수 없으므로 개별입법이 필요하다.
둘째, 전통지식은 순응적 성격을 가진다. 즉, 전통지식이 전통적 공동체의 필요에 의해 출현하였으므로 앞으로 전개될 새로운 형태의 발전에도 당연히 발맞추어 변화할 수 있다.
셋째, 전통지식은 보완적이다. 말하자면, 전통지식의 실용적 측면과 정신적 측면은 서로 섞여 있기 때문에 분리될 수 없다. 그러므로 동일한 전통지식 내에서 산업재산권의 대상이 되는 부분과 저작권의 대상이 되는 부분을 명확히 구분할 수 없다. 이 때문에 지식재산권을 산업재산권과 저작권으로 양분하는 현 시스템으로는 전통지식을 수용하기 어렵다.
넷째, 전통지식은 목적지향적이기 때문에 체계적일 수 없다. 예컨대 샤만(shaman)에 의해 고안된 발명품을 보호하는데 도움이 될 수 있는 과학적 원칙이나 기술적 공식은 찾아보기 어렵다.
-개별적 입법주의의 유의점
이상과 같이 다양한 특성에 근거하여 개별적 입법으로 전통지식을 보호하고자 하는 움직임의 이면에는 그에 대한 전통적 공동체의 지배를 지속하겠다는 속셈이 들어있다. 따라서 개별적 입법을 통해 전통지식을 보호한다고 하더라도 그 법에 이익공유는 물론이고 전통지식을 보유한 공동체에 대한 보상에 관한 규정은 반드시 포함되어야 한다. 이 때문에 TRIPs의 개정을 통해 이익공유를 명문화 하자는 견해를 주장하고 있다. 그러나 어느 정도의 보상액이 그 지식을 가진 공동체에 돌아가야 하며 그 배당의 적정액을 누가 산정할 것인가라는 문제는 여전히 남아 있다. 또한 이익을 공유할 주체가 전통지식이 보존된 지역을 통치하는 국가가 되어야 하는지 아니면 당해 지역의 공동체가 되어야 하는지 , 또는 양자 모두가 주체가 되어야 하는가에 관한 것도 해결해야할 과제이다. 게다가 전통지식의 보유국에 대해 그 지식에 대한 지배력을 어느 한도까지 허용할 것인가도 결정하여야 한다. 만약에 당해 보유국이 배타적으로 재산권화된 전통지식에 대하여 엄격하게 지배하는 것이 가능하여 그 전통지식에 대한 지식재산권의 실시여부를 독점적으로 결정할 수 있다면 이는 과학의 발전을 방해하는 결과를 낳을 수 있다. 반대로 전통지식의 보호국이 아무런 지배력이나 보상을 받을 수 없다면 그 지식을 이용하여 상품을 개발한 회사는 그 지식을 편취하려는 행동을 취할 수도 있다. 따라서 전통지식의 보유국에게 허용할 지배권과 보상이 서로 균형을 이룰 수 있는 방법은 여전히 강구 되어야 할 사항이다.
(2)데이터베이스화 주장의 검토--내용동일
-첫째, 전통지식의 데이터 베이스를 선행기술로 인정하기 위해서는 우선적으로 선행기술의 개념이 확고하게 정립되고 그 인정범위에 관하여 국제적인 합의가 있어야 한다. 또한 구두로 전해지는 전통지식도 선행기술에 포함되는가의 여부 등에 관하여 의견의 일치가 있어야 한다. 둘째,DB에 대한 접근이 용이하여야한다. 이를 위해 국가가 특히 특허관련기관간의 전면적인 협조가 필요하다. 또한 계속적인 최신화 작업이 요구된다. 셋째로 전통지식을 DB화하로 인하여 접근의 가능성이 제고됨에 따라 오히려 전통지식이 편취될 가능성을 높일 염려가 있다. 다섯째, 전통지식을 DB화하자는 주장에서는 이익공유를 사적 계약에 의해 실현하자는 견해를 제시하고 있지만 과연 이러한 방법이 형평적인가에 대해서는 회의적이다. 당사자 간의 거래비용도 상당하기 때문이다. 만약에 토착만과 선진국의 대기업사이에서 이익고유를 위한 계약이 체결되는 경우 당사자 간에서의 협상력의 불균형을 어떻게 극복하는가의 문제와 충분한 법률적 원조를 어떻게 확보할 것인가의 문제는 여전히 해결되어야 할 사항이다.
C. 전통지식 보호에 대한 우리나라의 현실
1.보호의 법적제도의 기본적인 입장
(1)기본적인 입장
현재 우리나라의 현실은 우선 유전자원이 풍부한 편에 속하는 것은 아니다. 전통지식의 경우에는 그 대상에 대한 구체적 논의가 미흡한 상황이라 전통지식의 보호에 대한 신중한 대처를 하고 있다. 우리나라의 경우 유전공학의 발전 가능성은 다른 나라에 비해 큰 편에 속한다고 할 수 있다. 따라서 현재 우리나라는 그 가능성을 고려하여 전통지식의 이용에 따른 결과와 이익배분을 강조하는 개발도상국 또는 후진국의 입장보다는 기존의 지적재산권의 체제를 유지하고자 하는 선진국의 입장에 더 중점을 두고 있는 것으로 보여 진다.
(2)구체적 논의에 대한 우리나라의 입장
ⅰ)선행기술 관련
우리나라의 경우 WIPO사무국이 제안한 선행기술로서의 전통지식의 실행을 위한 6가지 작업 가능과제에 지지를 표명하였으나, DB 구축 시 우선순위를 두고 고려해야 하는 전통지식 종류에 관한 국제적 합의 도출의 필요성을 제시하였고, 특히 전통지식 데이터베이스와 전자도서관 구축 과제에 대해서는 이미 DB를 구축한 경험이 있는 국가들과 다른 회원국들과의 경험 공유를 희망했으며, WIPO의 기술적, 법률적, 행정적 지원을 제안하였다
ⅱ)전통지식 온라인 데이터베이스 목록의 활용방안 관련
전통지식 온라인 DB 목록은 선행 기술로서 활용 가능한 것을 모두 포함한 것으로 보기 어려워서 지속적인 추구가 허용되어야 한다는 입장이다. 유용성이 없어 삭제할 것 또는 특별히 특허 심사 시 유용한 것에 대한 판단은 향후 충분한 검증과정을 거쳐 이루어져야 한다. 전통지식 온라인 데이터 베이스 목록을 선행 기술로 활용하는 방안으로는 최소화 문헌목록과 같은 검색의 품질을 보장 할 수 있는 도구로 개발하는 것에 찬성하였지만, 보다 나은 검색의 품질을 확보하기 위해서는 해당 데이터베이스의 유용성에 대한 충분한 검증 절차가 선행되어야 한다는 것이 기본적인 입장이다.
또한 전통지식의 효과적인 보호를 위해서는 전통지식의 데이터베이스 내용을 구성하는 데이터필드에 대한 표준화 작업이 필수적이라는 주장을 피력하였다. 이에 각 회원국이 보유하고 있는 전통지식의 데이터베이스의 현황 조사 및 분석 작업을 우선적으로 실시하고, 그 결과를 바탕으로 전통지식의 데이터베이스의 데이터 필드에 대한 표준화 작업을 추진할 것을 강조하였다. 전통지식 중에서도 가장 주목받고 있는 전통의약 및 약용식물의 데이터 필드 표준화를 pilot프로젝트로 추진할 것을 제안하였다.
ⅲ)sui generis (독자적 입법) 시스템의 도입 관련
현재에 전통지식에 대한 보호는 기존의 지적재산권법제가 각국에 확립되어 그 장점과 효율성이 충분히 발휘되고 있으므로 현 단계에서 전통지식 보호를 위한 sui generis 시스템 도입에 대한 논의에 대해서는 아직 충분한 의견일치가 이루어지지 않았고 개별국의 사례들이 많이 부족한 점을 들어 사무국의 추가적인 기술 분석 조사가 필요하다는 의견을 주장하였다.
2.우리나라의 전통지식 보호의 법적제도의 현황
(1)현행 우리나라 지재권에 의한 전통지식의 보호 가능성
우리나라의 지적재산권은 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권, 저작권으로 구성되어 있으며 전통적 지재권과 지리적 표시, 부정경쟁방지 제도가 포함되는 신지적재산권과 구분된다.
전통지식은 신기성과 독창성의 결여, 발명단체의 불명확성, 고형화와 형식성의 결여, 소유자의 불분명(개인과 집합), 보호연한의 문제 등으로 지적재산권의 적용은 많은 제약이 뒤따른다, 그러나 WIPO에서는 지적재산권의 종류나 전통지식자원의 특성을 감안하여 적절한 지재권 제도의 개정을 논의하고 있는 중 우리나라는 국제논의 추이에 따라 제도를 개선하겠다는 입장이다.
ⅰ)특허권
특허권의 경우 산업상 이용 가능성, 발멸의 신규성, 진보성,동일성을 요건으로 하기 때문에 신기성과 독창성의 결여, 발명단계의 불명확성 등 전통지식의 특어요건 불충족으로 실제 특허취득이 제한되어 있다. 그러나 지역사회 또는 토착사회에서 오랜 세월 동안 재배되어 특정 유전인자가 집적된 유전자원으로부터 새로운 품종을 육성한 경우에는 특정 식물로부터 분리된 신물질들은 특허 취득의 가능성이 있다.
ⅱ)상표권
상표권은 식별력을 지재권의 요건으로 하며 불등록 사유로서 보통명칭, 관용상표, 성질표시, 현저한 지리적 명칭이 아닌것이여야 한다. 전통지식자원의 특성상 이러한 불등록 사유에 저촉되는 경우가 많기 떄문에 상표명 결정이 용이하지 않다. 전통지식자원산물의 상표취득이 가능한 경우라 하더라도 전통성 및 소유권 검증절차가 없이 선 등록자가 권리를 행사하는 모순이 있으므로 전통지식 보호의 기본적 목적에 활용하기에는 부족하다.
ⅲ)의장권
의장권에 의한 보호는 물품성, 형태성, 시각성, 심미성을 지재권 요건으로 하며 전통지식자원중 문화적 형성물 등에 적용할 수 있고, 저작권에 의한 전통지식 보호는 민속적 문화자원인 회화, 서예, 조각, 공예, 민요에 적용할 수 있겠으나, 의장권자와 저작권자는 개인이 되는 경우는 극히 드물고 국가나 단체에 귀속되어야 할 것이다.
ⅳ)신지적재산권
지재권지재권의 요건 적용 가능 전통지식지재권 주체특허권산업성, 신규성, 진보성, 동일성유전자원, 생물 식물원국가, 지역사회의장권물품성, 형태성, 시각성, 심미성문화적 형상물(제주 돌하르방)국가, 귀속단체상표권식별력보통명칭, 관용상표, 성질표시, 현저한 지리적명칭이 아닌것지역사회, 귀속단체저작권창작성회화, 서예, 조각, 공예, 민요국가, 귀속단체지리적표시지리적 특성지역성 있는 농산물지역사회, 귀속단체 지리적표시제도는 상품의 특정품질, 명성, 또는 그 밖의 특성이 본질적으로 지리적 근원에서 비롯되는 경우 그 지방에서 생산된 상품임을 가리키는 표시이다. 이 제도는 수요자 및 생산자 양자를 보호하는 국제적으로 통용되는 지적재산권으로 격상되었으며, 전통지식과 관련하여 개인과 단체 간의 소유권 문제를 극복할 수 있는 가장 유용한 지재권 제도라 할 수 있다. 우리나라에서 지리적 표시제도는 1996년 한·EU 기본협력체결에서 TRIPs 협정상 지리적 표시 의무이행을 명문화함으로서 시작되었다. 국내의 지재권으로서 지리적 표시제는 상표법의 지리적표시 단체표장제도 이외에 개별적 국내법의 형태인 농수산물품질관리법 상의 지리적표시 등록제도가 있다.
(2) 독자적 국내법에 의한 보호
ⅰ)농수산물품질관리법에 의한 지리적표시제
1997년에 시행된 농수산물품질관리법은 지리적 특성을 가진 농수산물 및 그 가공품의 품질행상과 지역특화산업으로의 육성 및 소비자 보호를 목적으로 하며, 지리적 표시에 대해서 배타적 권리를 인정하는 지적재산권이지만 지리적 표시만을 규정한 단독법은 아니다. 한때 농림부에 의해서 독자적으로 지리적표시 보호법 제정을 추진한 적이 있으나 TRIPs협정의 지리적표시 보호 규정은 최소보호기준으로서 현행 국내관련 제도로서 이행조건 충족이 가능하여 실익이 없다는 특허청의 판단에 의해 철회된 적이 있다.
ⅱ)종자산업법에 의한 신품종의 보호제도
종자산업법에 의한 식물 신품종 보호는 개발된 신품종에 대해 육종자의 배타적 권리를 법적으로 특허권과 유사하게 보장해 줌으로서 우수품종 육성 및 우량종자 보급을 촉진하여 농업 생산성 증대를 도모하고 있다. 이 제도는 WTO출범시 TRIPs 협정의 단서조항에 의하여 회원국들이 채택하도록 명시해 놓은 사항으로서, 식물 신품종을 특수한 새로운 제도, 즉 개별국의 국내법으로 보장하는 제도이다. 식물신품종보호 제도는 식물의 품종의 신규성, 구별성, 균일성, 안정성, 품종의 고유명칭을 권리 요건으로 규정하고 있어 산업생산 가능성, 신규성, 진보성을 요건으로 하는 특허의 요건과는 약간의 차이가 있다.
Ⅲ. 결론
이미 언급한바와 같이 우리나라는 전통지식의 보호에 관하여 현재 선진국의 입장에 서 있다고 볼 수 있다. 즉, 우리나라는 한의학을 제외하고는 전통지식이 풍부하지 않다. 또한 상대적으로 우리나라에서 풍부한 전통지식이라고 인정되는 한의학마저 그 유래는 중국이라는 문제점을 내포하고 있다. 상대적으로 풍부한 전통지식을 가진 개발도상국의 입장을 취하는 것보다는 전통지식을 데이터베이스화하여 이를 특허 심사시 선행기술로서 효율적으로 활용하는 것이 바람직하다는 입장인 것이다. 또한 우리나라의 경우 유전공학 발전의 잠재성을 고려하여 전통지식과 유전자원의 이용에 따른 결과와 이익분배를 강조하는 개발도상국의 입장보다는 기존의 지적재산법의 틀에서 전통지식의 보호와 이용을 주장하는 선진국의 입장에 기울여져 있는 것이다.
그러나 현재의 경우 미국이나 일본으로 대변되는 선진국의 입장에 의하기 위해서는 연구개발을 위한 풍부한 자본이 필요하다. 그러나 우리나라의 현실은 선진국에 비해 연구개발에 대한 투하 자본이 부족한 실정이다. 또한 선진국의 입장에 따를 경우 개발도상국은 우리나라가 전통지식과 유전자원의 이용에 있어서 선진국에 접근하였다는 인식을 가지게 될 것이다. 그러므로 섣부른 선진국의 입장지지는 자칫 선진국이나 개발도상국 양쪽의 견제를 모두 받게 될 수 있다.
이에 대해 우리나라의 대응방안을 제시해주는 것이 스위스나 유럽특허청등 EU의 입장이라 판단된다. EU는 다자간의 논의 틀 속에서 선진국이나 개발도상국, 한쪽의 입장에 치우지지 않고 중재안을 제시하면서 미국이나 일본으로 대표되는 선진국의 입장과 거리를 가짐으로서 양쪽의 견제를 어느 정도 피하고 있다. 우리나라도 이와 같이 선진국이나 개발도상국 어느 한 쪽의 입장에 치우치지 않고 중재안을 제시하거나 소극적인 입장을 유지하여 양쪽의 견제를 모두 피하여야 할 것이다.
Ⅰ.서론
현대 21세기는 세계 경제의 글로벌화가 급속히 진전되고 지식정보화 시대에 지적재산이 부가가치의 원천으로 부상하며 지재권의 경제적 가치가 더욱 커지고 있다. 이에 세계 각국은 지재권을 국부창출의 핵심요소로 인식하고 지재권 창출 및 활용촉진을 통한 국가경쟁력 제고를 위한 국가차원의 비전제시와 정책개발을 적극 추진 중인 실정이다. 하지만 지금까지 세계 무역 경제에 있어서 지적재산권을 통한 이용과 보호는 미국, EU, 일본 등의 선진국 중심으로 운영되어져 왔고 개발도상국 및 후진국은 자신의 목소리를 잘 내지 못했던 것이 사실이다. 그런데 전통지식 등의 과거 지재권분야에서 논의되지 않았던 부분들이 경제적 가치가 급부상하면서 이러한 양상에 약간의 변화를 가져오게 되었다. 즉 과거 18세기 이후로 과학기술이 발전하면서 과거에는 그러한 기존 과학기술에 의한 지식, 정보, 자원을 통한 재발견, 발명, 발전이 가능했으나 21세기에 들어서면서 기존의 지식 등을 이용한 발전은 한계를 가져오게 되었고 이에 인류가 가지고 있었던 원천지식, 기술과 자원에 자연스럽게 눈을 돌리게 되었다. 그 결과 현재 의학분야, 식품 등 다방면의 분야에서 전통지식을 이용한 기술 개발과 경제적 이익을 가져올 수 있는 재원의 창출이 이뤄지고 있다.
그런데 문제는 이러한 전통지식을 이용한 경제적 이익을 기술과 자본이 풍부한 선진국들이 거의 독점화하듯이 하고 있고 정작 많은 전통지식을 보유하고 있는 개도국과 후진국은 자신들의 전통지식을 이용한 경제적 이익을 공유하지 못하고 있었다는데 있다. 이에 개도국 및 후진국들은 자신들의 지분을 요구하며 전통지식 이용과 보호에 관한 국제적 논의에 적극적으로 참여하기에 이르렀다. 그에 따른 일차적 요구로서 그들은 기존의 TRIPs협정의 적극적 개정을 통해 전통지식 이용에 따른 보호문제 즉 이익의 공유를 주장하게 되었고, 이에 미국을 비롯한 선진국들은 자신들의 이익이 박탈될 것을 염려해 TRIPs협정의 개정을 반대하는 대신 전통지식의 이용자체에 대한 보호수준의 확대, 강화로 맞서게 되어 전통지식에 있어서 남북문제가 발생하기에 이르렀다.
따라서 이하에서는 전통지식의 개념정리를 통한 보호영역의 문제를 생각해 보고 앞에서 언급된 전통지식의 남북문제 즉, 전통지식을 둘러싼 개도국 및 후진국의 입장 및 선진국들의 입장 차이를 중점적으로 정리함과 동시에 현재 우리나라의 전통지식 보호에 관한 실태와 앞으로 나아갈 방향에 대해 검토하도록 하겠다.
Ⅱ. 본론
1. 전통지식(Traditional knowledge)의 개념정의와 보호의 필요성
가. 전통지식의 정의
(1) 전통지식의 개념정의 및 CBD 의 입장
어느 특정한 개념에 대하여 정의를 내리는 것은 보호의 대상 및 범위를 확정하는데 긴밀한 관계가 있다. 그러나 현재까지는 국제적으로 아직 전통지식의 개념에 대해서는 통일된 정의를 발견할 수 없다.
전통지식은 토착민 내지 공동체(이하 “전통적 공동체”(traditional community)로 줄임)가 보유하고 있는 지식의 총칭으로 파악하기도 한다(Dutfield, 두필드). 개념적 정의에 대한 논의가 진행중이나, 전통적으로 계승되어온 모든 지식을 총망라하는 개념으로서 전통의약, 전통식품, 전통예술 등을 포함하는 개념이라고 하기도 한다.
한편, CBD의 제8조(j)는 “전통적인 생활양식을 가지는 토착민 및 지역공동체의 지식(knowledge), 혁신적 기술(innovations) 및 관행(practices)”이라는 문구를 두고 있음으로써, 그 입장을 정하고 있다. CBD 제8조를 고려한다면 전통지식은 “전통적 지식, 혁신적 기술 및 관행”의 준말로 이해될 수 있다.
(2) 다른 개념과의 비교 - 유전자원, 민간전승물 또는 민간전승표현물
“전통지식”과 상호 비교할 개념으로는 “유전자원”과 “민간전승물”(folklore) 또는 민간전승표현물“(expression of folklore)이 있다.
① 유전자원: 우선 유전자원(genetic resources)이라 함은 유전정보를 비롯한 각종 생물정보의 추출이 가능한 모든 대상의 자원을 뜻한다. CBD의 경우에도 실제적 잠재적 가치를 가진 유전물질로 정의하고 있다. 여기서 유전물질(genetic material)은 유전의 기능적 단위를 포함하는 식물, 동물, 미생물 또는 기타 기원을 가진 물질을 의미한다. 유전현상을 나타내는 생물 중 실질적 또는 잠재적으로 이용도가 있거나 보존가치가 있는 자원으로서 식물, 미생물, 동물 및 그 유전자 등을 포함하는 개념으로 정의하기도 한다.
유전물질의 예로서는 종자, 영양기관의 삽수(cutting), 영양기관의 번식재료, 기타 개개의 전체식물 등이 포함된다. 따라서 유전자원과 유전물질을 비교하여 볼 때 전자는 후자에 포함되는 개념이다.
즉, 전통지식은 유전자원과 부분적으로 구분되는 대상으로 본다.
② 민간전승물 또는 민간전승표현물: CBD의 제8조(j)가 채택한 전통지식의 개념정의에 따르면 전통지식에는 전통적 농업, 생물다양성 및 의약에 관련된 지식과 민간전승물이 포함된다. 이처럼 CBD의 정의에는 민간전승물은 전통지식에 포함된다. 전통지식 중 전통적으로 전해 내려오는 예술적인 형태의 표현물을 의미하며 전통미술·전통음악·전통무용·전통문학 표현물 등을 포함하는 개념이라고 정의하기도 한다.
이와 같은 입장을 취하는 것으로는 세계지적재산권기구(WIPO)와 국제연합교육과학문화기구(UNESCO)가 채택한 “불법이용 기타 침해행위로부터 민간전승의 표현물을 보호하는 각국의 국내(입)법을 위한 모델규정"(Model Provisions for National Laws on the Protetion of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudical Actions)이 있다. 동 모델규정은 민간전승물의 개념정의가 쉽지 않다는 점 때문에 ”민간전승물“이라는 용어의 사용을 피하는 대신에 ”민간전승표현물“이라는 용어를 사용하고 있다. 동 모델규정 제2조는 민간전승표현물은 공동체의 전통적 유산의 특징적 요소로 구성되어 있는 제작물(productions)로 정의하고 있다. 우리나라에서도 전통지식을 민간전승물을 포함하는 개념으로 파악하는 경향이 있다. 이처럼 ”전통지식“은 지식(knowledge) 자체뿐만 아니라 그 표현(expression)도 개념적으로 포함한다.
요약하자면, 전통지식은 전통적으로 계승되어 온 지식의 총칭이다. 그러므로 전통을 바탕으로 이루어지는 지적활동의 산물이면 전통지식에 포함된다. 그 실례로서는 전통의약, 전통식품 및 전통예술 등이 포함된다.
따라서 영국 웨일즈 지방에서 전래되어 온 천연물치료법, 이집트벽화의 문양, 북아메리카 남서부의 푸에블로(Pueblo)족의 일파인 호피(Hopi)족의 가면극 등이 모두 전통지식으로 분류될 수 있다. 우리나라의 경우에도 전통지식의 범주에 속하는 것은 상당히 많으며 그 중에 대표적인 것으로 한의학을 들 수 있다.
(3) 전통지식의 권리화를 위한 법적인 적용에 있어서 한계점 - 전통지식과 서양과학의 차이
① 서양과학과의 차이 :
전통지식은 그 지식내부에 나름대로의 독특한 부류체계 및 자원이용의 관리체계가 형성되어있다. 인류학자인 존슨(Johnson)과 브러쉬(Brush)는 전통지식에서 발견되는 특징을 서양과학 내지 서양학문(Western science)과 비교하여 다음과 같이 열거하고 있다.
1-경험적 문화특수적, 주관적 비체계적 : 전통지식은 관찰과 개인의 경험에 의해 습득되고 문화특수적(culture-specific)이다. 또한 전통지식은 공식적인 문서형식보다는 구전되는 경우가 많다. 따라서 전통지식의 소유자(author)를 확인할 수 없는 경우가 대부분이다. 이와 같은 발생배경의 특수성으로 인하여 대개 전통지식은 서양과학보다는 주관적이고 덜 체계적이다.
2-시행과 착오를 통한 통시적 자료를 바탕으로 형성: 서양과학은 대개 공시적(synchronic) 자료에 바탕을 두고 형성되지만 전통지식은 통시적(diachronic) 자료를 바탕으로 형성되어 왔다. 이처럼 전통지식에서는 오랫동안 축적된 다양한 경험과 정신적인 경험을 바탕으로 주위현상을 해석하고 있다. 이러한 해석은 그 후 날마다 또는 계절마다 반복되는 행위를 통해 검증되고 개선됨에 따라 나름대로의 체계를 갖추어 나갈 수 있게 되었다.
3-모든 생물체 간의 사회 및 정신적 관계에 바탕을 두고 바라보는 세계관에서 기원 : 전통지식은 모든 물질의 구성인자는 나름대로의 생명력을 가진다는 사고에 기초하고 있다. 전통지식에서는 인간을 기타의 생명체나 무생물체 보다 우월한 것으로 보지 않는다. 나아가 모든 형태의 생물체는 서로 상호의존적인 것이다. 즉, 서양과학은 예컨대, 식물의 분류를 종과 류로 나누는 것처럼 단계별로 조직화되고 수직적으로 구분되어 있지만 전통지식은 세계에 대한 시각을 모든 생물체간의 사회 및 정신적 관계에 바탕을 두고 바라보는 세계관에 기원하고 있다.
4-정합적(holistic), 직관적, 정성적(qualititive): 서양과학은 축소 분할적(reductionist)이지만 전통지식은 정합적(holistic)이다. 또한 서양과학은 분석적인 반면에 전통지식의 경우 사고의 방식이 직관적이다. 전통지식은 자원의 이용자에 의해 생성된 자료에 기초한다. 따라서 전통지식은 다양한 현상 중에서 연구대상을 선택하여 결과를 도출하고 그것을 바탕으로 발전해나가는 서양과학보다 더 포괄적이다. 요컨대, 서양과학은 정량적(quantitative)이나 전통지식은 정성적(qualitative)이다.
② 전통지식의 권리화를 위한 법적인 적용의 한계점:
선진국을 비롯한 국가와 카자흐스탄과 라트비아 등과 같은 국가들은 전통지식 보호를 위한 지적재산권을 적용하는 데 아무런 문제점이 없다고 인지하고 있지만 대부분의 국가들은기존의 지적재산권법을 적용하여 전통지식을 보호하는 데는 한계점이 있음을 밝히고 있다.
WIPO 회원국들은 권리화 정책, 즉 전통지식의 권리화를 하기 위해서 법적인 적용을 할 때 다음과 같은 여섯 가지 유형의 한계점을 인식하고 있다.
첫째, 신규성/독창성: 전통지식이 국제적인 표준을 적용할 때 신규성(novelty)과 독창성(originality)의 측면에서 부합하지 않은 점이 많다.
둘째, 발명단계/비명확성: 전통지식에 대하여 누가 개인적인 생산자인지에 대해 규명하기가 어렵다는 문제점을 인식하고 있다.
셋째, 보호연한: 재산권의 보호를 얼마동안 해야 하는지에 대한 문제를 제기하고 있다.
넷째, 무형식성: 전통지식이 가지고 있는 무형식적인 성질 때문에 기존의 존재하는 지적재산권 장치를 적용하여 보호하는 어려움이 있다는 것이다.
이것은 전통지식의 소유자가 스스로 그들의 권리를 보호할만한 과학적인 지식을 가지고 있지 않다는 점과 관련되어 있다. 예를 들면, 민간처방 기술을 가지고 있는 사람은 약효를 발휘하는 화학식과 분자구조를 알지 못하는 문제가 이에 해당된다.
다섯째, 고형화
여섯째, 개인/집합: 개인적인 소유인지 집단적인 소유인지를 규정하는 문제에 애로점이 있다.
전통지식은 기존의 지적재산권 개념으로 포용되는 여러 가지 측면을 가지고 있지만, 다른 한편으로는 다른 많은 차이점들이 있다는 점을 지적되고 있다. 전통지식 권리보호에 있어서 각국이 부딪히고 있는 문제점들로써 WIPO회원국들은 신기성/독창성(49,2%), 발명단계의 비명확성(31.1%), 무형식성(32.8%) 개인/집합적인 권리 소유문제(36.1%)를 전통지식의 권리화를 위한 장애요소로 제기하고 있다.
나. 전통지식의 보호의 필요성
(1) 경제적 가치의 실현:
전통지식을 제대로 보호하기 위해서는 그 전제로서 기존의 공중의 영역으로부터 새로운 공식적 보호체계 속으로 편입되어야 한다. 현실적 내지 잠재적으로 경제적 가치가 있는 전통지식이라 하더라도 그것을 공식적 시스템을 통해 무체재산으로 변형시키지 않는다면 그 가치를 제대로 현실화할 수 없다. 또한 전통지식의 소유자들은 지적재산권이 인정됨으로 인하여 그들의 전통과 문화의 정합성을 보전하는데 필요한 역동적인 법적 장치를 확보할 수 있음은 물론이고 전통지식을 상업화하여 재산적 가치를 향유할 수 있다.
(2) 법정 안정성과 법률관계의 예측가능성을 제고:
전통지식이 지적재산권의 보호영역에 편입되는 경우에는 다양한 분야에서 새로운 공정과 상품을 개발하기 위해 전통지식을 위시하여 유전자원 및 생물자원을 이용하는 행위에 대해 법적 안정성과 법률관계의 예측가능성을 제고할 수 있다.
그 경우 연구소나 기업들은 전통적 공동체 또는 국가가 보유하고 있는 풍부한 전통지식에 근거한 생물다양성에 접근하기란 용이하게 될 것이다. 즉, 특허권 또는 상표권 등의 방법으로 전통지식을 보호하는 경우에는 거래비용(trasaction cost)을 절감할 수 있다.
그러나 세계의 많은 국가에서 존재하는 전통지식은 법리적인 측면에서 보면 신규성과 진보성 및 독창성이 떨어져서 지적재산권으로서의 보호를 받기 어렵다. 또 현실적으로 전통지식이 공중의 영역에서 이미 개방되어 있다 보니 그것에 대한 권리의 귀속주체나 이익향유의 주체를 밝히는 것도 용이하지 않다. 게다가 전통지식 자체도 서양과학에 비하여 증명성이 떨어지고 자료화되어 있지 않은 것이 많아 지적재산권의 보호영역으로 편입하는 데 어려움이 있다.
또한 이상에서 언급한 바와 같이 전통지식을 지적재산권으로 보호한다고 하더라도 지적재산권에 의한 이익의 독점화는 여전히 풀어야 할 문제로 남아있다. 전통지식을 바탕으로 상업화한 제품으로부터 취득한 이익을 공평하게 분배하지 않고서 그 이익을 독점하는 것은 인정될 수 없다.
요컨대, 전통지식을 기존의 지적재산권으로 보호하는 것은 나름대로의 필요성이 있지만 위에서 살펴 본 바와 같이 전통지식의 신규성 인정여부 및 그 기준, 전통지식에 대한 소유자의 개념 정립과 보호기간 및 보호형태의 결정은 여전히 풀어야할 과제이다.
2. 법정 안정성과 법률관계의 예측가능성을 제고
가. WIPO 에서의 기존논의
WIPO 회원국들의 관심은 두 가지로 압축되었다. 첫째, 기존에 존재하는 지적재산권 장치가 전통지식 보호에도 적용되어질 수 있을 것인가이다. 즉 이것은 전통지식 보호를 위해 독자적인 장치(sui generis mechanisms) 안에서 기존의 표준적인 지적재산권을 어떻게 이용해야 할 것인가에 관한 것이다.
둘째, 어떤 종류의 독자적인 지적재산권 인증이 전통지식 보호를 위해 설정될 수 있을 것인가이다. 즉 이것은 ‘독자적인 장치’ 안에서 어떻게 새롭게 법적인 기준을 설정할 것인가이다. WIPO는 2001년부터 전통지식 보호를 위하여 정부간위원회를 구성하여 10차에 걸친 협의를 하였고 2007년 7월3일부터 12일까지 11차회의가 열린 예정이다.
(1) 1차 논의:
2001년 4월에 개최된 제1차 회의에서 다음과 같은 문제를 논의하였다.
첫째, 전통지식 용어 및 개념정립에 관한 이슈,
둘째, 전통지식의 지적재산권 보호의 가능성 및 범위에 관한 정보 수집, 비교, 평가 작업을 추진,
셋째, 전통지식을 효과적으로 검색 가능한 선행기술에 포함시킬 수 있는기존 기준의 개정과 새로운 기준의 개발을 검토,
넷째, 보유자의 권리집행을 지원할 방법, 특히 보유자의 집행역량을 강화하는 방법을 검토하는 작업을 하였다.
(2) 2차 논의:
2차 협의회(2001년, 12월)에는 전통지식을 선행기술에 포함시킬 수 있는 방안에 대한 논의를 구체화시키기 위해 WIPO가 제안한 아래의 여섯 가지 과제에 대해 대부분의 국가들이 지지를 표명하였다. 단지, 베네수엘라, 페루 등 중남미 국가와 아프리카 국가에서는 전통지식 보호를 위한 특별한 장치(sui generis system)의 논의를 촉구하였다.
2차 협의회에서 논의된 내용은 다음과 같다.
첫째, 기존의 전통지식관련 간행물들을 수집하여 그 중 일부를 PCT(Patent Cooperation Treaty) 국제조사시의 최소문헌으로 포함시키는 과제,
둘째, 수집된 전통지식 간행물들에 대한 우선순위를 결정하여 그 중 일부를 JOPAL(Journal Of Patent Associated Literature) 프로젝트에 포함시키고자 하는 과제,
셋째, 자국내 내국출원에 대해서도 국제적 방식의 검색을 수행하도록 하는 방안 마련과 이를 관련 심사기준에 포함시키도록 하는 과제,
넷째, 국제적인 전통지식 데이터베이스 구축 및 전자도서관의 설립에 관한 과제,
다섯째, 기존의 지적재산권 관련 서류양식을 전통지식관련 발명에도 적용가능한지 검토하는 과제,
여섯째, 서류화작업 과정 중 전통지식 서류화작업 담당 주체(토속주민, 지역사회, 국가/지역 기관 등)에게 지적재산권 관련 사항들에 대한 지원을 하도록 하는 과제 등이었다.
(3) 3차 논의:
3차 협의회(2002년, 6월)에서 논의된 내용은 다음과 같다. 호주, 캐나다, 콜롬비아, 카자흐스탄, 뉴질랜드, 러시아, 베네수엘라, 베트남은 기존의 권리화 장치가 어떻게 전통지식을 보호하고 있는지에 대한 실질적인 예들을 제공하였다.
(4) 4-10차 논의:
이후 4차 협의회(2002년 12월), 5차 협의회(2003년 7월), 6차 협의회(2004년 3월)등에서 이루어져 전통지식 권리보호에 대한 논의가 진행되고 있다.
나. 전통지식 의 권리 보호 관련 국제협정
포세이와 듀필드(Posey and Dutfield, 1996) 이 제시하고 있는 전통지식이 가지고 있는 권리는 다음과 같이 18가지이다. 전통지식 관련 국제협약은 다음의 18가지 협약에 대한 권리에 대하여 법적 구속력이 있는 협약이 있고, 법적인 구속력을 가지지 않는 협약이 있다.
(1) 법적 구속력이 있는 것:
이들 협약 중 국제경제 사회 문화권리협약(ICESCR), 국제시민정치권리협약(ICCPR), 국제노동기구169 협약(ILO 169), 국제법(NLs), UN 생물다양성 협약(CBD), 세계지적재산권기구(WIPO), 세계무역기구 관세와 무역에 관한 일반협정(GATT), 세계생물다양성 보호협약(UPOV), 로마협약(RC), 유네스코 전통문화권리 소유권(Unesco-CCP), 유네스코 문화 자연유적 보호협약(Unesco-WHC)는 법적인 구속력을 갖고 있는 국제협약이다.
(2) 법적 구속력이 없는 것:
UDHR(Universal Declaration of Human Rights:세계인권선언), DDRIP(Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples:토착민들의권리에대한선언초안), VDPA(Vienna Declaraton and Programme of Action:비엔나선언과행동계획), DHRD(Democracy and Human Rights Development:민주주주의인권개발), RD, Unesco-WIPO(유네스코와이포-민간전승물의표현보호를위한모델조항), Unesco-F(유네스코메뉴에프), FAO-IUPGR(Food and Agriculture Organization-International Undertaking on Plant, Genetic Resources:식량농업기구-식물유전자원에대한국제지침)는 법적인 구속력이 없는 국제협약이다.
3. 국가별 전통지식 권리보호와 사례
가. 각국의 현재 전통지식 권리보호 방법 - 지리적 표시, 특허권, 상표권, 품질인증, 저작권법
국가별 전통지식 보호 관련법 현황을 살펴보면, WIPO 국가간 위원회에 참여한 국가는 61개국이며, 그 중 25개국이 입장 표명을 하였다. 전통지식 권리보호를 위한 관련법은 저작권, 특허권, 상표권, 지리적 표시가 사용되고 있다.
유럽을 비롯한 선진국들은 지리적 표시를 통하여 전통지식 권리를 보호하고 있다. 뉴질랜드, 캐나다, 호주는 상표권을 중시하고 한국은 특허권과 지리적 표시로 전통지식을 보호하고 농산품이 지리적 표시와 품질인증에 이중으로 등록되어 있는 상태이다.
WIPO는 기존의 지적재산권제도 하에서 보호하는 방법으로 다음과 같은 논의를 하였다.
기존에 존재하는 지적재산권 장치 하에서 전통지식을 보호하고 있는 국가는 호주, 프랑스, 일본, 뉴질랜드, 러시아, 스위스, 미국 등이다.
그리고 유럽연합, 헝가리, 한국, 스위스, 터키 등의 국가는 기존에 존재하는 지적재산권 장치 하에서 목록화를 해오고 있다. 하지만 이러한 목록화는 지적재산권 보호의 합법성이 서로 배타적이라는 것을 의미하기도 한다.
그 외에 다른 국가들은 지적재산권 보호를 위해 특별한 장치를 수립하고 있다. 호주와 캐나다는 저작권(copyright), 인증마크(certification marks), 의장권(designs)을 중요하게 고려하고 있다. 그리고 프랑스, 포르투갈, 루마니아는 지리적 표시제(geographical indications)와 공동 상표권(collective trademark)에 주목하고 있다. 일본은 특허법(patent law)에 주목하고 있으며, 공적영역 속에 있지 않은 전통지식을 위한 비밀거래보호법(trade secret law)과 상표법(trademark law)에 주목하고 있다.
나. 권리보호 사례
(1)EU의 전통지식 권리보호
현재 지적재산권을 보호하기 위해 실시되고 있는 지적재산권 제도 하에서는 모든 형태의 전통지식을 보호하기는 어렵다. 따라서 EU와 같은 국가들은 전통지식 보유자 들이 현재의 지적재산권 시스템을 잘 이용할 수 있도록 하는데 초점을 두고 있다. 지적재산권 제도 하에서 이루어지고 있는 전통지식 보호 정책은 지리적 표시제, 식물종 권리, 저작권이 있다.
상표 또는 지리적 표시는 전통식품 보호에 긍정적인 역할을 할 수 있다. 각 지역사회의 토산품들은 전통지식에 근거한 것이고, 지리적 표시의 보호기준에 맞는다면 지리적 표시로 구별할 수 있다. 그래서 등록된 이름은 불법사용이나 권리침해로부터 보호받게 된다. 식물종 권리(plant variety right)는 모든 식물의 ‘속’과 ‘종’을 인정한다. 따라서 속과 종의 수준에서 다른 식물과 구별되고 새롭고 안정적이라면 전통지식에 기인한 식물종 권리는 인정된다.
아이디어 지식 개념 등은 보호되지 않기 때문에, 저작권(copyright)이나 그 비슷한 권리 하에서 전통지식은 제대로 보호되지 못한다. 그러나 이러한 전통지식이 표현된 것은 경우에 따라서 보호되고 있다.
(2)캐나다 캐나다는 저작권법(Copywight Act)에 의하여 향토예술가와 전통적인 것을 주제로 하는 작곡가나 소설가를 위하여 저작권보호가 광법위하게 이루어지고 있다.
원주민들은 인증마크를 포함한 상표권을 통하여 그들의 권리를 잘 보호하고 있다. 원주민 비즈니스 조직들은 전통적인 상징이나 이름과 관련된 상표를 등록하고 있다.
반면에 산업디자인법(Industrial Design Act)을 통하여 산업디자인 보호는 원주민이나 지역사회에서 잘 이루어지지 않고 있는 실정이다.
(3)콜롬비아와 뉴질랜드
콜롬비아나 뉴질랜드는 기존에 있는 상표권이나 특허권을 가지고 전통적인 지역 사회가 가지고 있는 무형의 자산에 대한 부적절한 남용이 이루어지지 않도록 잘 보호하고 있는지에 대한 좋은 예이다.
콜롬비아는 486개 인디오 마을에 관한 특별법을 제정하여 "TAIRONA"라는 이름을 제정하여 스페인 사람들이 들어오기 전에 거주한 지역이라는 표시를 하여 보호하고 있다.
뉴질랜드는 새로 상표법(Trade Marks Bill)이 원주민 지역사회의 중요한 영역을 침해할 소지가 있는 것에 대하여 상표권 등록을 못하도록 하고 있다.
(4)카자흐스탄과 러시아
카자흐스탄과 러시아는 특허를 허용하는 것을 통하여 전통지식을 보호해 왔다. 카자흐스탄은 외출복, 머리장식, 카펫, 안장장식, 주택과 그 구조물, 여성들의 악세사리 등은 산업디자인을 통하여 보호하고 있으며, 장식품은 상표권으로 보호하고 있다.
(5)베네수엘라와 베트남
베네수엘라와 베트남은 지리적 표시제를 통하여 전통지식을 보호하고 있다.
베네수엘라는 코쿠이 드 페카야(Cocuy the Pecaya)라는 술을 지리적 표시제를 통하여 보호하고 있다.
베트남은 유르타(yurta)라는 양념과 산튜이막차우(Shan Tuyet Moc Chau)라는 차 등을 지리적 표시제를 통하여 보호하고 있다.
그리고 베트남은 약용을 위한 식물에 특허권을 설정하였고, 약용으로 사용하는 향신료에 대하여는 상표권을 부여하여 보호하고 있다.
다.독자적 시스템 구축사례
(1)브라질: 독자적인 시스템은 2001년 8월에 임시조치라는 법령은 통하여 만들어 졌다. 그리고 이 법은 생물다양성과 관련된 전통지식도 보호하도록 하고 있다. 이것은 쌍방향적인 접근을 통하여 보호가 이루어지도록하는 것이 특징이다. 이것은 계약을 통하여 유전자원이나 전통지식의 사용으로 발생한 이익을 공유하도록 하는데 목적이 있다. 그러나 이 법령 9항은 전통지식의 이용을 방해하고 있다는 것을 인정하고 있기 때문이기도 하다. 전통지식은 보호나 권리가 미리 결정되어 있는 것이 아니다. 특별한 유전자원으로부터 생산된 생산물이나 가공에서 산업재산권을 허용하는 것은 프로비전얼 메저(임시조치)라는 법령에 달려 있다. 즉 산업재산권 등록 지원자가 유전자원의 출처에 대한 정보를 제공해야 한다. 브라질은 벌금,불법물 압수,유포금지.권리무호,정부지원 상실 등으로 재제를 하고 있다.
(2)코스타리카: 생물다양성법을 통하여 전통지식을 보호하고 있으나, 독자적인 장치는 다루지 않고 전통지식에 있어서 지역사회가 가질 수 있는 권리에 관한 범위를 참여연구과정을 통하여 확립하고 있다. 그리하여 생물다양성과 연관된 전통지식을 등록하여 보호하기 위한 장치를 설립하였다.
(3)과테말라: 문화유적보호법에 의하여 전통지식을 보호하고 있다. 이것은 전통,의약품,지식,음악,연극 등은 국가기 보호하고 있으며, 함부로 팔거나 다루어질 수 없다는 것을 의미하고,보상을 받을 권리도 없다, 문화재청은 공공재로서 전통지식을 다루고 있으며, 전체사회의 이익을 위하여 전통지식이 유지, 보존되고 있는 것이 특징이다.
(4)필리핀: 1997년 원주민 권리법을 제정하여 원주민 마을을 보호하고 있다, 이것은 전통지식에 대한 권리와 원주민의 조상이 살고 있는 지역 안으로 연구자들이 접근하는 것을 제한 하는 것을 포함한다.연구자들이 원주민으로부터의 연구결과를 바탕으로 출판물을 생산할 때 에는 로얄티를 지불하도록 하고 있다.
선.후진국간의 입장에 대한 참고사항
토론문에 사용된 내용
A. 선진국의 입장
1.전통지식보호에 대한 각국의 입장
대다수의 나라들이 전통지식은 기존의 지적재산권 개념으로 포용되는 여러 가지 측면들을 가지고 있지만, 다른 한편으로는 다른 많은 차이점들이 있다는 점을 지적하고 있다. 특히,각국이 부딪히는 문제는 신기성,독창성,발명단계의비명확성,무형식성,개인/집단적인 권리 소유문제를 전통지식의 권리화를 위한 장애요소로 제기하고 있다. 이에 따라 많은 전통지식을 보유한 아프리카 남미 남아시아 등 개도국은 전통지식의 주인임을 내세워 그에 특허권에 관해서는 일정한 권리가 인정되어야 하므로 독자적인 입법화를 주장하고 있다. 이에 반해 미국을 비롯한 선진국은 전통지식이 기존의 지적재산권의 보호영역으로 직접 편입되기는 적절치 못하고 새로운 보호체계를 신설하는 것도 쉽지 않는다는 견해를 펴고 있다
2.선진국입장
(1)미국의 입장
미국은 전통지식을 지나치게 보호하면 과학자들의 연구의욕을 감퇴시키고 의약분야의 발전을 저해한다는 것을 보고 전통지식을 협정을 재정하는 별도의 시스템에 대해서는 부정적입장이다. 미국은 토착지역에 약초가 번식하고 있다는 사실보다는 그 약초를 발견하고 연구 및 가공하여 이를 질병에 퇴치할 수 있는 약품으로 개발하는 것이 더 중요하고 의미가 있다는 것이다. 따라서 이익 공유는 당사자간의 계약형식을 통해 이루어져야하고 그 계약은 당사국이 자율적으로 결정할 수 있어야 한다는 견해이다. 나아가 미국은 전통지식을 인터넷상 검색가능한 DB로 구축하여 잠재적인 라이센스로 활용하자는 주장을 한다. 이 데이터 베이스는 특허 심사관이 선행기술의 자료로 활용할 수 있으며 관련 기술 분야의 신규성과 진보성을 검증하는데 이용하여 특허 심사의 질을 향상시킨다는 것이다
(2)EU의 입장
미국의 견해와 거의 비슷하다. 현재 지적재산권을 보호 하기위해 실시 되고 있는 지적재산권 제도 하에서는 모든 형태의 전통지식을 보호하기 어렵다고 보고 각 국가들은 전통지식 보유자들이 현재의 지적재산권시스템을 잘 이용하는 데에 초점을 맞추고 있다. 전통지식보호정책은 지리적 표시제,식물종권리,저작권이 있다라고 보면서 이러한 전통지식이 표현되어 나타난 것을 상황에 따라 보호한다.EU는 전통지식의 보호를 위해 그와 관련된 정보를 DB로 등록하여 이를 선행 기술로 활용한다면 특허의 남용을 줄일 수 있다고 보고 있다. 대체로 스위스도 동조하고 있는 것으로 보인다.
3.독자적입법의 검토
(1)근거:
개발도상국국가에서는 권리자와 전통지식의 소유자간에 공유되어야 한다고 주장한다. 현행시스템으로는 보호에 한계가 있으므로 현 시스템을 수정하거나 독자적 시스템을 도입할 것을 주장하고 이익 공유를 분명히 하기 위해 TRIPs협정의 개정을 요구하고 있다. 즉, 개도국은 전통지식의 특수성을 근거로 불법적인 접근을 막고 합법적인 접근을 유도하기는 거의 불가능하므로 상업화 단계에서 이익공유가 보장되어야하고 각국의 국내법체계에서 규정해야 한다고 주장한다. 또한, 브라질의 드 까빌호박사는 전통지식에 대해 독자적인 입법을해야 된다고 본다 첫째, 전통지식은 기존의 지식과는 구분되는 것으로서 문화특수적인 옴살스러운 혼합체이다. 둘째는 전통지식은 순응적 성격을 가진다. 전통적 지식은 필요에 따라 출현하였으므로 앞으로 상황에 따라 변화 할 수 있다.셋째는 전통지식은 보완적이다. 말하자면 전통지식은 실용적 측면과 정신적 측면은 서로 섞여 있기 때문에 분리 할 수 없다. 그러므로 동일한 전통지식 내에서 산업재산권의 대상이 되는 부분과 저작권의 대상이 되는 부분을 명확히 구분할 수 없다. 이 때문에 지적권을 산업재산권과 저저가권으로 양분하는 시스템으로 전통지식을 수용하기 어렵다. 넷재, 전통지식은 목적지향적이기 때문에 체계적일 수 없다.
(2)독자적입법 수용의 예
과테말라는 문화유적보호법에 의하여 전통지식을 보호하고 있다 이것은 전통,의약품,지식,음악,연극등은 국가가 보호하고 있으며, 함부로 팔거나 다루어질 수 없다는 것을 의미하고 보상을 받을 권리도 없다 문화재청은 공공재로서 전통지식을 다루고 있으면 전통사회의 이익을 위하여 전통지식이 유지,보존되고 있는 것이 특징이다.
(3)비판
선진국은 이에 대해 대체로 부정적이다. 독자적입법으로 보호하는 것은 그에 대한 전통적 공동체의 지배를 지속하겠다는 속셈이 있다. 따라서 독자적입법을 통해 전통지식을 보호한다는 것은 법에 이익공유는 물론이고 전통지식을 보유한 공동체에 대해 보상 규정을 반드시 포함되어야한다. 이 때문에 TRIPs의 개정을 통해 이익 공유를 명문화하자는 견해를 주장한다. 그러나. 어느정도의 보상액이 공동체에 돌아가야하고 배당의 적정액을 누가 산정할 것인가는 문제가 남는다. 또한 이익을 공유할 주체가 전통지식을 보존한 지역을 통치하는 국가로 할지. 지역의 공동체로 할지 아니면 양자가 주체가 될지 모호 할 수 있다. 게다가 전통지식의 보유국 대해 어느 도의 지배력을 허용할 인가도 결정하여야 한다. 만약, 당해 보유국이 배타적으로 재산권화된 전통지식을 엄격하게 지배하는 것이 가능하여 전통지식에 대한 지적권의 실시여부를 독점적으로 결정할 수 있다면 과학의 발전에 저해를 낳을 수 있다. 반대로, 전통지식의 보호국이 아무런 지배력이나 보상을 받을 수 없다면 지식을 이용한 상품을 개발한 회사는 그 지식을 편취하려는 행동을 취할 수 있다. 따라서 전통지식의 보유국에게 허용할 지배권과 보상이 서로 균형이 이룰 수 있는 방법은 여전히 강구되어야 한다.
3.DB주장의 검토
(1)근거
미국을 비롯한 선진국은 전통지식이 특허의 대상이 되기에는 신규성이 부족하고 공중의 영역에 놓여진 것으로 정당한 소유자를 규명하기 어렵다는 이유로 특허법과 양립하기 곤란하다는 이유를 제시하고 있다. 그러므로 전통지식을 DB로 목록화 해서 온라인상에 공개하는 것이 전통지식의 보유자로 하여금 그 지식의 이용에 대한 지배력을 부여하는 기능이 있다고 주장한다. 그렇게 함으로서 전통지식의 보유자는 그지식에 대해 주관적인 권리를 보장받으며 이익의 공유는 독자적인 실시 계약을 통해 추구 할 수 있다는 논리이다. 그러한 DB는 특허권의 심사과정에서 유용한 자료가 되는 것이다. 전통지식의 보유자는 그것이 공중의 영역에 있는 것을 이유로 하거나 또는 과다한 비용으로 전통지식의 효능을 제대로 증명할 수 없어 지적권을 취득할 수 없는 경우에도 그 지식의 이용에 대하여 지배권을 행사 할 수 있는 이점이 있다.
(2)DB입장에서의 전제조건
첫째, 전통지식의 데이터 베이스를 선행기술로 인정하기 위해서는 우선적으로 선행기술의 개념이 확고하게 정립되고 그 인정범위에 관하여 국제적인 합의가 있어야 한다. 또한 구두로 전해지는 전통지식도 선행기술에 포함되는가의 여부 등에 관하여 의견의 일치가 있어야 한다. 둘째, DB에 대한 접근이 용이하여야 한다. 이를 위해 국가가 특히 특허관련기관간의 전면적인 협조가 필요하다. 또한 계속적인 최신화 작업이 요구된다. 셋째로 전통지식을 DB화하로 인하여 접근의 가능성이 제고 됨에 따라 오히려 전통지식이 편취될 가능성을 높일 염려가 있다. 다섯째, 전통지식을 DB화하자는 주장에서는 이익 공유를 사적 계약에 의해 실현하자는 견해를 제시하고 있지만 과연 이러한 방법이 형평적인가에 대해서는 회의적이다. 당사자간의 거래비용도 상당하기 때문이다. 만약에 토착만과 선진국의 대기업사이에서 이익고유를 위한 계약이 체결되는 경우 당사자 간에서의 협상력의 불균형을 어떻게 극복하는가의 문제와 충분한 법률적 원조를 어떻게 확보할 것인가의 문제는 여전히 해결되어야 할 사항이다.
(3)DB의 예
인도-2001년 인도는 농업군락에서 전승되는 전통지식을 보호하기 위하여 식물변종 및 농민권보호법을 제정하였다 동법에는 이익공유, 농민권의 인정, 농업공동체의 기여에 대하여 공동체에 부여되는 보상, 부과실권리침해에 대한 기소면제 사육자의 연회비부담 유전자기금의 설치 등을 주 내용으로 하고 있다 나아가 인도는 2002년 특허법을 개정하여 전통지식에 대하여는 특허권을 부여할 수 없다는 규정을 두었다 게다가 인도는 2003년 정부차원에서 약용식물에 관한 전통지식을 선행기술화하기 위한 데이터베이스를 구축하기 시작하였다 그리하여 인도정부는 인도가 보유하고 있는 무든 약용식물지식을 시디롬에 저장하는 작업을 진행 중이다 식물을 이용한 민간치료법을 기록한 문헌은 물론이고 민중 속에서 전해져 내려오는 요법들도 채집하여 데이터베이스화될 예정이다 데이터베이스화 작업을 종결한 후에는 다른 나라의 특허청에 전달하여 이를 선행기술로 이용하여 줄 것을 요청할 계획이라 한다.
B. 개발도상국의 입장
-전통지식 보호에 관한 개도국의 입장-
1. 개도국의 전통지식 보호
(1) 문화적 고려(전통지식내 민간전승물측면에서)
세계문화발전의 추세는 단일화가 아닌 다양화이다. 일부 사람들은 모든 문화는 자연선택(natural selection)의 법칙에 따라야 한다고 하며 문화보호의 필요에 대해 의문을 제기할 수도 있다. 이러한 의문은 생물다양성협약(Convention on Biological Diversity)의 타결 시 충분히 토의되었던 것과 비슷하며 그 결과는 CBD의 광범위한 수용의 사실에 의해 잘 증명될 수 있었다. 모든 종류의 種이 그 자체로서 특별한 가치를 지니며 인간의 보호를 받을 가치가 있다는 것이 우리가 판다와 같은 희귀종 동물이 멸종되는 것으로부터 보호하여야 하는 최대의 이유인 것이다. 이처럼 민간전승물과 같은 전통지식의 경우 그 자체로서 특별한 가치를 지니며 이를 보호함으로써 새로운 문화가 창출될 수 있을 것이다.
(2) 경제사회에서의 전통지식
전통지식은 경제사회에서 중요한 가치를 가지며, 그 가치는 과학적, 문화적, 경제적, 환경적 그리고 상업적인 노력을 포함한 다양한 분야에서 증가되고 있다. 특히 전통지식을 통한 생산물과 물질들이 국제적으로 거래되고 상당한 경제적 가치를 창출하고 있다. 예를 들면 약학자가 전통적인 서구의 의약관행에 토착적인 의료식물에 관한 지식을 보충했을 때, 1000개의 샘플로부터 하나의 시장성 있는 약품을 개발할 가능성은 3배 반 증가하게 된다. 그와 마찬가지로, 의학적인 자원으로 개발하기 위하여 식물들을 검토하는데 따른 효율성은 전통지식을 사용함으 로써 약400퍼센트 이상 증가한다. 더욱이, OECD 국가에서 판매된 식물을 기초로 한 의약품의 시장가치는 이미 610억 달러에 달하였으며, 따라서 많은 제약 회사들은 전통지식을 이용해 제약산업계에서 선두를 차지하고자한다. 전통지식의 가치를 돈으로 환산하는 것은 거의 불가능한데 그 이유는 전통지식이 다른 생산품을 개발하는데 필수요소이며, 또한 대부분의 전통지식으로부터 만들어진 생산품이 현대적 의미의 시장에 진입하지 않기 때문이다. 하지만 많은 전통지식이 정확하게 양적인 측정을 할 수 없지만 일정한 문화적, 경제적 가치를 갖는다는 것은 사실이다. 전통적인 사람이나 지역주민이 의학적인 치료에 사용되는 식물들, 건강관련 약초들의 체계화, 그리고 농업과 삼림생산물을 포괄한 전통지식의 발견, 개발 및 보존에 일차적 책임을 진다. 그러나 전통적인 사람들과 지역주민의 이러한 역할과 공헌에도 불구하고 진보된 과학적, 기술적, 마케팅의 능력을 갖은 서구 기업들이 전통지식에 부과된 모든 가치를 보유하게 된다. 더 나아가, 전통적인 사람들과 지역주민은 최종적인 그들의 자원의 사용을 통제할 수 없다. 예를 들면 아마존의 인디언들은 에콰도르의 정글로부터 타마테(원통형으로 생긴 조그만 토마토)를 암세포와 싸우는 물질로 몇 세기 동안 사용해왔다. 한 다국적 제약회사는 토마토의 활성 성분 인 리코펜을 분리하고 그것을 암 치료에 혁명적인 생산품으로 판매하였다. 그러나 그 나라와 국민들은 지적재산권이 만들어진 전통지식으로부터 아무런 이익도 받지 못했다. 또 다른 예는 아마존에서 발견된 아야화스카라고 불리는 식물을 사용함으로써 특허를 받은 미국의 제약연구소이다. 전통적인 의료제로부터 기인한 약을 통하여 얻어진 이윤의 0.001 퍼센트미만이 그 토착주민들에게 돌아가는 것으로 알려져있다. 토착주민이 살고 있는 지역은 경제적으로 피폐하고, 착취와 생물학적인 붕괴가 이루어지는 지역이다. 따라서 토착주민이 전 세계에 공헌한 점을 미루어볼 때 그들의 자원을 사용한 것에 대한 보상이 이루어져야 한다. 정당한 보상없이 그들에 대한 착취를 계속하는 것은 전통지식의 진화에 영향을 미치고, 그들로 하여금 전통적인 관습을 포기하게한다. 이는 과학발달에 치명적인 결과를 초래하게 될 것이다.
2.전통지식 보호의 근거
-현재 전통지식의 보호에 대한 국제적인 합의가 있는 것으로 보이며, 전통지식에 대한 논쟁은 그 보호방법이나 보호수준에 대한 것으로 이동되고 있다. 그럼에도 불구하고 어느 누구도 왜 전통지식이 현행 법 제도에서 보호되어야 하는지 또는 그것이 왜 보호되어야만 하는지 설명하지 않고 있다. 경제학적 분석방법 특히 비용-이익에 관한 분석에 따르면, 공공복지경제학이 공적 또는 개인적 정책형성을 위한 지침을 제공하기 위하여 사용될 수 있다. 즉, 행적규제 뿐만 아니라 법령과 결정을 포함 한 모든 공공계획, 정부의 허가와 규제를 평가하기 위해 이 분석방법이 사용될 수 있다. 비용-이익분석이란, 어떤 사람이 어떤 행동을 취할 때 그로 인한 이익이 비용을 능가 할 때만 그 행동이 정당화되는 것을 말한다. 전통지식의 보호도 아마도 비용-이익의 분석방법을 통해 가장 잘 설명될 것이다. 적절한 보호가 전제가 되지 않는 경우에 어느 누구도 전통지식을 보존하려 하지 않을 것이다. 이러한 현상은 이미 나타나고 있다. 어린 세대들은 오래된 방법을 습득하길 꺼려하며, 젊은 세대들에 의한 전통거부는 전통지식과 그 관행의 쇠퇴나 소멸을 가져오게 될 것이다. 반대로 토착주민들이 그들의 전통지식을 엄격히 통제하면, 과학 연구와 발달은 지체되고 부의 극대화가 이루어질 수 없다. 전통지식의 보호체제는 그에 대한 접근을 제한함으로써 비용을 야기한다. 특별법적인 보호방법에 따르면 잠재적 사용자는 그러한 보호방법이 없었다면 자유로이 접근할 수 있었던 지식에 자유롭게 접근할 수 없게 되었다. 사용자는 그 데이터베이스에서 자기가 원하는 지식을 얻기 위해 야기되기 자료조사비용을 지불해야만 한다. 그 지식을 찾은 후에도 사용자는 그 지식의 소유자로부터 동의를 얻는데 따른 비용을 부담해야 된다. 전통지식에 대한 보호가 영구적이고 전통지식에 대한 명백한 정의가 없는 경우에 이러한 비용은 증가할 것이다. 반대로 전통지식의 보호는 사회전반에 혜택을 줄 것이다. 토착주민은 그들이 뿌린 씨를 거둘 수 없다면 그 전통지식을 보존하려 하지 않을 것이다. 그 결과 전통지식은 고갈되고 황폐화될 것이다. 특히 그런 상황은 전통지식이 역사적이고 정적인 개념이 아닌 계속해서 진화되는 개념이라는 것을 고려할 때 매우 치명적이다. 따라서 전통지식을 보호하지 않는 것은 전통지식의 계속적인 발달을 저해할 뿐만 아니라 전통지식의 생산을 저해한다. 이처럼 전통지식보호를 통하여 야기된 비용과 이익을 고려해 보면, 그 이익이 비용을 초과하는 것으로 보인다. 그 비용은 계산될 수 있고, 그 권리의 보호기간을 제한하고 전통지식에 대한 명확한 정의를 내림으로써 감소될 수 있다. 따라서 전통지식보호는 비용-이익 분석방법에 의해 정당화될 수 있다.
3.개발도상국의 입장
-개발도상국은 전통의학, 농업 분야 등의 전통지식을 기반으로 개발된 지식재산권의 파생이익은 지식재산권의 권리자와 전통지식의 소유자간에 공유되어야 한다고 주장하고 있다. 지식재산권자의 배타적권리만을 인정하는 현존하는 지식재산권 시스템만으로는 전통지식을 충분히 보호할 수 없으므로 현행 지식재산권 시스템을 수정하거나 특별한 별도의 시스템을 도입할 것을 주장하고 이익 공유를 분명히 하기위해 TRIPs 협정의 개정을 요구하고 있다. 즉, 개발도상국은 전통지식이 가지고 있는 특수성을 근거로 하여 전통지식에 대해 불법적인 접근을 막고 합법적인 접근만을 유도하는 것은 사실상 불가능하므로 상업화의 단계에서 이익공유가 보장되어야 하며, 이를 각국의 국내법체계에서 규정해야 한다는 주장을 피력하고 있다. 이에 몇몇 국가들은 TRIPs 협정의 개정을 기다리지 않고 독자적으로 국내법을 제정하는 등 적극적인 노력을 보이기도 하였다.
4.CBD에 따른 개도국의 주장
-개도국, 특히 인도, 브라질 등 생물다양성(biological diver sity) 부국(富國)을 중심으로 유전자원(Genetic Resources) 및 전통지식(Traditional Knowledge)의 보호에 대한 요구가 거세어지고 있다. 개도국들은현재의지식재산권제도가유전자원, 전통지식 및 민간전승물의 소유자를 적절히 보호하지 못하고 있으며, 오히려 현제도가 유전자원과 전통지식을 침탈하는 도구로까지 사용되고 있다고 주장하고 있다.
1992년 브라질리우정상회의에서 합의된 생물다양성협약(Convention on Biological Diversity, CBD)에는 개도국들의 이러한 주장이 상당부분 반영되어 있다. CBD는 그 목적에서 유전자원에 대한 적절한 접근, 생물 다양성의 보존, 생물자원의 지속가능한 이용 및 유전자원의 이용으로부터 발생되는 이익을 공정하고 공평하게 공유하는 것을 규정하고 있다.
비록 CBD의 규정들이 구체적인 이행수단을 확보하지 못하고 있고, 생명공학산업발전을 주도하고 있는 미국이 비준을 거부함으로써, 선언적인 규범에 머무르고 있지만, CBD를 후원군삼아 전통지식과 유전자원의 적극적인보호수단을 지식재산체제내에 도입하려는 개도국과 환경관련 NGO의 목소리가 거세어지고 있다.
CBD의 관점에서 지식재산제도에 요구하고 있는 것은 다음3가지로 나누어 볼 수 있다.
먼저, 출처공개(disclosure requirement)이다. 즉, 전통지식이나 유전자원을 활용한 발명의 경우, 당해 발명에 사용된 전통지식이나 유전자원의 출처가 특허 출원서에 공개되어야 한다는 것이다. 이는 신규성이나 진보성판단에 있어서 특허심사관에게 정확한 정보를 줄 수 있어 부당한 특허를 막을 수 있음은 물론, 이런 과정을 거쳐 구전으로 전승되던 전통지식 등이 문헌화됨으로써 장차 선행기술(prior art)로서 지위를 가질 수 있게 하기 위함이다.
두 번째는 사전동의(prior informed consent)이다. 다른 천연자원과 같이 주권적 개념을 도입하여, 유전자원과 전통지식에의 접근과 활용은 이러한 자원과 지식이 귀속되어 있는 국가 또는 공동체의 승인을 얻은 후에야 가능하다는 개념이다.
마지막으로 이익공유(benefit sharing)이다. 유전자원과 전통지식에는 이러한 자원과 지식이 속한 공동체의 수세대에 걸친 활용 및 개발의 노력이 이미 포함되어 있으며, 따라서 이를 활용한 발명에 따른 이익은 해당 공동체와 적절하고 정당하게 공유되어야 한다는 개념이다. 넓게 보자면 출처공개와 사전동의도 결국 이익공유를 위한 사전단계로 인식될 수 있을 것 이다.
이 세가지 요구 중 현재 가장 현실성 있고, 활발하게 논의되고 있는 것이 바로 출처공개이다. 물론 생물다양성부국들은 CBD이념을 지식재산제도에 전면적으로 수용할 것을 굽힘없이 주장하고 있으나, 현실적으로는 선진국의 강력한 반대에 부딪혀 가까운 시기에 이들 국가들이 바라는 사항들을 일거에 얻어내기는 힘들 전망이다. 선진국들은 이익공유등은 지재권제도가 아닌 사적계약 등을 통하여 해결이 가능하며, 따라서 현재의 지재권체제를 바꿀 필요가 없다는 입장을 굳건히 유지하고 있다.
선진국과 개도국간의 이러한 입장차이에도 불구하고, 최근 EU와 스위스, 노르웨이 등은 출처공개(노르웨이의 경우에는 사전동의도 포함)에 한하여 이를 특허 제도안으로 편입하는 것이 가능하다는 입장을 보이고 있다. 스위스는 PCT 조약의 규정개정을 통한 출처공개반영안을 WIPO, WTO, CBD 등 관련국제기구에 제출한바 있고, 노르웨이는 이미 관련내용을 반영한 특허법개정을 단행, 국내출원에 한해 출처공개와 사전동의를 의무화하고 있으며, EU 집행부는 출처공개를 반영하는 것을 골자로한 의견서를 EU의회에 제출한 것으로 알려지고 있다. 아프리카 국가나 남미국가들 중 많은 나라들이 출처공개는 물론 사전동의와 이익공유를 모두 반영한 강력한 제도를 도입하고 있다.
5.개별적 입법과 데이터베이스화 주장의 검토
(1)개별적 입법주장의 검토
-개별적 입법주장의 근거
전통지식의 보호를 위하여 개별적인 입법을 하여야 한다는 주장의 근거로서 브라질의 드 까발호 박사는 이하와 같이 4가지 정도의 이유를 제시하고 있다. 첫째, 전통지식은 기존의 지식과는 구분되는 것으로서 문화특수적인 옴살스러운(holistic) 혼합체이다. 따라서 전통지식을 보호하기 위해서는 지식 자체와 공동체의 문화를 함께 수용할 수 있는 제도가 필요하다. 그러나 기존의 지식재산권 시스템만 가지고는 이러한 독특한 성격을 가진 전통지식을 보호할 수 없으므로 개별입법이 필요하다.
둘째, 전통지식은 순응적 성격을 가진다. 즉, 전통지식이 전통적 공동체의 필요에 의해 출현하였으므로 앞으로 전개될 새로운 형태의 발전에도 당연히 발맞추어 변화할 수 있다.
셋째, 전통지식은 보완적이다. 말하자면, 전통지식의 실용적 측면과 정신적 측면은 서로 섞여 있기 때문에 분리될 수 없다. 그러므로 동일한 전통지식 내에서 산업재산권의 대상이 되는 부분과 저작권의 대상이 되는 부분을 명확히 구분할 수 없다. 이 때문에 지식재산권을 산업재산권과 저작권으로 양분하는 현 시스템으로는 전통지식을 수용하기 어렵다.
넷째, 전통지식은 목적지향적이기 때문에 체계적일 수 없다. 예컨대 샤만(shaman)에 의해 고안된 발명품을 보호하는데 도움이 될 수 있는 과학적 원칙이나 기술적 공식은 찾아보기 어렵다.
-개별적 입법주의의 유의점
이상과 같이 다양한 특성에 근거하여 개별적 입법으로 전통지식을 보호하고자 하는 움직임의 이면에는 그에 대한 전통적 공동체의 지배를 지속하겠다는 속셈이 들어있다. 따라서 개별적 입법을 통해 전통지식을 보호한다고 하더라도 그 법에 이익공유는 물론이고 전통지식을 보유한 공동체에 대한 보상에 관한 규정은 반드시 포함되어야 한다. 이 때문에 TRIPs의 개정을 통해 이익공유를 명문화 하자는 견해를 주장하고 있다. 그러나 어느 정도의 보상액이 그 지식을 가진 공동체에 돌아가야 하며 그 배당의 적정액을 누가 산정할 것인가라는 문제는 여전히 남아 있다. 또한 이익을 공유할 주체가 전통지식이 보존된 지역을 통치하는 국가가 되어야 하는지 아니면 당해 지역의 공동체가 되어야 하는지 , 또는 양자 모두가 주체가 되어야 하는가에 관한 것도 해결해야할 과제이다. 게다가 전통지식의 보유국에 대해 그 지식에 대한 지배력을 어느 한도까지 허용할 것인가도 결정하여야 한다. 만약에 당해 보유국이 배타적으로 재산권화된 전통지식에 대하여 엄격하게 지배하는 것이 가능하여 그 전통지식에 대한 지식재산권의 실시여부를 독점적으로 결정할 수 있다면 이는 과학의 발전을 방해하는 결과를 낳을 수 있다. 반대로 전통지식의 보호국이 아무런 지배력이나 보상을 받을 수 없다면 그 지식을 이용하여 상품을 개발한 회사는 그 지식을 편취하려는 행동을 취할 수도 있다. 따라서 전통지식의 보유국에게 허용할 지배권과 보상이 서로 균형을 이룰 수 있는 방법은 여전히 강구 되어야 할 사항이다.
(2)데이터베이스화 주장의 검토--내용동일
-첫째, 전통지식의 데이터 베이스를 선행기술로 인정하기 위해서는 우선적으로 선행기술의 개념이 확고하게 정립되고 그 인정범위에 관하여 국제적인 합의가 있어야 한다. 또한 구두로 전해지는 전통지식도 선행기술에 포함되는가의 여부 등에 관하여 의견의 일치가 있어야 한다. 둘째,DB에 대한 접근이 용이하여야한다. 이를 위해 국가가 특히 특허관련기관간의 전면적인 협조가 필요하다. 또한 계속적인 최신화 작업이 요구된다. 셋째로 전통지식을 DB화하로 인하여 접근의 가능성이 제고됨에 따라 오히려 전통지식이 편취될 가능성을 높일 염려가 있다. 다섯째, 전통지식을 DB화하자는 주장에서는 이익공유를 사적 계약에 의해 실현하자는 견해를 제시하고 있지만 과연 이러한 방법이 형평적인가에 대해서는 회의적이다. 당사자 간의 거래비용도 상당하기 때문이다. 만약에 토착만과 선진국의 대기업사이에서 이익고유를 위한 계약이 체결되는 경우 당사자 간에서의 협상력의 불균형을 어떻게 극복하는가의 문제와 충분한 법률적 원조를 어떻게 확보할 것인가의 문제는 여전히 해결되어야 할 사항이다.
C. 전통지식 보호에 대한 우리나라의 현실
1.보호의 법적제도의 기본적인 입장
(1)기본적인 입장
현재 우리나라의 현실은 우선 유전자원이 풍부한 편에 속하는 것은 아니다. 전통지식의 경우에는 그 대상에 대한 구체적 논의가 미흡한 상황이라 전통지식의 보호에 대한 신중한 대처를 하고 있다. 우리나라의 경우 유전공학의 발전 가능성은 다른 나라에 비해 큰 편에 속한다고 할 수 있다. 따라서 현재 우리나라는 그 가능성을 고려하여 전통지식의 이용에 따른 결과와 이익배분을 강조하는 개발도상국 또는 후진국의 입장보다는 기존의 지적재산권의 체제를 유지하고자 하는 선진국의 입장에 더 중점을 두고 있는 것으로 보여 진다.
(2)구체적 논의에 대한 우리나라의 입장
ⅰ)선행기술 관련
우리나라의 경우 WIPO사무국이 제안한 선행기술로서의 전통지식의 실행을 위한 6가지 작업 가능과제에 지지를 표명하였으나, DB 구축 시 우선순위를 두고 고려해야 하는 전통지식 종류에 관한 국제적 합의 도출의 필요성을 제시하였고, 특히 전통지식 데이터베이스와 전자도서관 구축 과제에 대해서는 이미 DB를 구축한 경험이 있는 국가들과 다른 회원국들과의 경험 공유를 희망했으며, WIPO의 기술적, 법률적, 행정적 지원을 제안하였다
ⅱ)전통지식 온라인 데이터베이스 목록의 활용방안 관련
전통지식 온라인 DB 목록은 선행 기술로서 활용 가능한 것을 모두 포함한 것으로 보기 어려워서 지속적인 추구가 허용되어야 한다는 입장이다. 유용성이 없어 삭제할 것 또는 특별히 특허 심사 시 유용한 것에 대한 판단은 향후 충분한 검증과정을 거쳐 이루어져야 한다. 전통지식 온라인 데이터 베이스 목록을 선행 기술로 활용하는 방안으로는 최소화 문헌목록과 같은 검색의 품질을 보장 할 수 있는 도구로 개발하는 것에 찬성하였지만, 보다 나은 검색의 품질을 확보하기 위해서는 해당 데이터베이스의 유용성에 대한 충분한 검증 절차가 선행되어야 한다는 것이 기본적인 입장이다.
또한 전통지식의 효과적인 보호를 위해서는 전통지식의 데이터베이스 내용을 구성하는 데이터필드에 대한 표준화 작업이 필수적이라는 주장을 피력하였다. 이에 각 회원국이 보유하고 있는 전통지식의 데이터베이스의 현황 조사 및 분석 작업을 우선적으로 실시하고, 그 결과를 바탕으로 전통지식의 데이터베이스의 데이터 필드에 대한 표준화 작업을 추진할 것을 강조하였다. 전통지식 중에서도 가장 주목받고 있는 전통의약 및 약용식물의 데이터 필드 표준화를 pilot프로젝트로 추진할 것을 제안하였다.
ⅲ)sui generis (독자적 입법) 시스템의 도입 관련
현재에 전통지식에 대한 보호는 기존의 지적재산권법제가 각국에 확립되어 그 장점과 효율성이 충분히 발휘되고 있으므로 현 단계에서 전통지식 보호를 위한 sui generis 시스템 도입에 대한 논의에 대해서는 아직 충분한 의견일치가 이루어지지 않았고 개별국의 사례들이 많이 부족한 점을 들어 사무국의 추가적인 기술 분석 조사가 필요하다는 의견을 주장하였다.
2.우리나라의 전통지식 보호의 법적제도의 현황
(1)현행 우리나라 지재권에 의한 전통지식의 보호 가능성
우리나라의 지적재산권은 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권, 저작권으로 구성되어 있으며 전통적 지재권과 지리적 표시, 부정경쟁방지 제도가 포함되는 신지적재산권과 구분된다.
전통지식은 신기성과 독창성의 결여, 발명단체의 불명확성, 고형화와 형식성의 결여, 소유자의 불분명(개인과 집합), 보호연한의 문제 등으로 지적재산권의 적용은 많은 제약이 뒤따른다, 그러나 WIPO에서는 지적재산권의 종류나 전통지식자원의 특성을 감안하여 적절한 지재권 제도의 개정을 논의하고 있는 중 우리나라는 국제논의 추이에 따라 제도를 개선하겠다는 입장이다.
ⅰ)특허권
특허권의 경우 산업상 이용 가능성, 발멸의 신규성, 진보성,동일성을 요건으로 하기 때문에 신기성과 독창성의 결여, 발명단계의 불명확성 등 전통지식의 특어요건 불충족으로 실제 특허취득이 제한되어 있다. 그러나 지역사회 또는 토착사회에서 오랜 세월 동안 재배되어 특정 유전인자가 집적된 유전자원으로부터 새로운 품종을 육성한 경우에는 특정 식물로부터 분리된 신물질들은 특허 취득의 가능성이 있다.
ⅱ)상표권
상표권은 식별력을 지재권의 요건으로 하며 불등록 사유로서 보통명칭, 관용상표, 성질표시, 현저한 지리적 명칭이 아닌것이여야 한다. 전통지식자원의 특성상 이러한 불등록 사유에 저촉되는 경우가 많기 떄문에 상표명 결정이 용이하지 않다. 전통지식자원산물의 상표취득이 가능한 경우라 하더라도 전통성 및 소유권 검증절차가 없이 선 등록자가 권리를 행사하는 모순이 있으므로 전통지식 보호의 기본적 목적에 활용하기에는 부족하다.
ⅲ)의장권
의장권에 의한 보호는 물품성, 형태성, 시각성, 심미성을 지재권 요건으로 하며 전통지식자원중 문화적 형성물 등에 적용할 수 있고, 저작권에 의한 전통지식 보호는 민속적 문화자원인 회화, 서예, 조각, 공예, 민요에 적용할 수 있겠으나, 의장권자와 저작권자는 개인이 되는 경우는 극히 드물고 국가나 단체에 귀속되어야 할 것이다.
ⅳ)신지적재산권
지재권지재권의 요건 적용 가능 전통지식지재권 주체특허권산업성, 신규성, 진보성, 동일성유전자원, 생물 식물원국가, 지역사회의장권물품성, 형태성, 시각성, 심미성문화적 형상물(제주 돌하르방)국가, 귀속단체상표권식별력보통명칭, 관용상표, 성질표시, 현저한 지리적명칭이 아닌것지역사회, 귀속단체저작권창작성회화, 서예, 조각, 공예, 민요국가, 귀속단체지리적표시지리적 특성지역성 있는 농산물지역사회, 귀속단체 지리적표시제도는 상품의 특정품질, 명성, 또는 그 밖의 특성이 본질적으로 지리적 근원에서 비롯되는 경우 그 지방에서 생산된 상품임을 가리키는 표시이다. 이 제도는 수요자 및 생산자 양자를 보호하는 국제적으로 통용되는 지적재산권으로 격상되었으며, 전통지식과 관련하여 개인과 단체 간의 소유권 문제를 극복할 수 있는 가장 유용한 지재권 제도라 할 수 있다. 우리나라에서 지리적 표시제도는 1996년 한·EU 기본협력체결에서 TRIPs 협정상 지리적 표시 의무이행을 명문화함으로서 시작되었다. 국내의 지재권으로서 지리적 표시제는 상표법의 지리적표시 단체표장제도 이외에 개별적 국내법의 형태인 농수산물품질관리법 상의 지리적표시 등록제도가 있다.
(2) 독자적 국내법에 의한 보호
ⅰ)농수산물품질관리법에 의한 지리적표시제
1997년에 시행된 농수산물품질관리법은 지리적 특성을 가진 농수산물 및 그 가공품의 품질행상과 지역특화산업으로의 육성 및 소비자 보호를 목적으로 하며, 지리적 표시에 대해서 배타적 권리를 인정하는 지적재산권이지만 지리적 표시만을 규정한 단독법은 아니다. 한때 농림부에 의해서 독자적으로 지리적표시 보호법 제정을 추진한 적이 있으나 TRIPs협정의 지리적표시 보호 규정은 최소보호기준으로서 현행 국내관련 제도로서 이행조건 충족이 가능하여 실익이 없다는 특허청의 판단에 의해 철회된 적이 있다.
ⅱ)종자산업법에 의한 신품종의 보호제도
종자산업법에 의한 식물 신품종 보호는 개발된 신품종에 대해 육종자의 배타적 권리를 법적으로 특허권과 유사하게 보장해 줌으로서 우수품종 육성 및 우량종자 보급을 촉진하여 농업 생산성 증대를 도모하고 있다. 이 제도는 WTO출범시 TRIPs 협정의 단서조항에 의하여 회원국들이 채택하도록 명시해 놓은 사항으로서, 식물 신품종을 특수한 새로운 제도, 즉 개별국의 국내법으로 보장하는 제도이다. 식물신품종보호 제도는 식물의 품종의 신규성, 구별성, 균일성, 안정성, 품종의 고유명칭을 권리 요건으로 규정하고 있어 산업생산 가능성, 신규성, 진보성을 요건으로 하는 특허의 요건과는 약간의 차이가 있다.
Ⅲ. 결론
이미 언급한바와 같이 우리나라는 전통지식의 보호에 관하여 현재 선진국의 입장에 서 있다고 볼 수 있다. 즉, 우리나라는 한의학을 제외하고는 전통지식이 풍부하지 않다. 또한 상대적으로 우리나라에서 풍부한 전통지식이라고 인정되는 한의학마저 그 유래는 중국이라는 문제점을 내포하고 있다. 상대적으로 풍부한 전통지식을 가진 개발도상국의 입장을 취하는 것보다는 전통지식을 데이터베이스화하여 이를 특허 심사시 선행기술로서 효율적으로 활용하는 것이 바람직하다는 입장인 것이다. 또한 우리나라의 경우 유전공학 발전의 잠재성을 고려하여 전통지식과 유전자원의 이용에 따른 결과와 이익분배를 강조하는 개발도상국의 입장보다는 기존의 지적재산법의 틀에서 전통지식의 보호와 이용을 주장하는 선진국의 입장에 기울여져 있는 것이다.
그러나 현재의 경우 미국이나 일본으로 대변되는 선진국의 입장에 의하기 위해서는 연구개발을 위한 풍부한 자본이 필요하다. 그러나 우리나라의 현실은 선진국에 비해 연구개발에 대한 투하 자본이 부족한 실정이다. 또한 선진국의 입장에 따를 경우 개발도상국은 우리나라가 전통지식과 유전자원의 이용에 있어서 선진국에 접근하였다는 인식을 가지게 될 것이다. 그러므로 섣부른 선진국의 입장지지는 자칫 선진국이나 개발도상국 양쪽의 견제를 모두 받게 될 수 있다.
이에 대해 우리나라의 대응방안을 제시해주는 것이 스위스나 유럽특허청등 EU의 입장이라 판단된다. EU는 다자간의 논의 틀 속에서 선진국이나 개발도상국, 한쪽의 입장에 치우지지 않고 중재안을 제시하면서 미국이나 일본으로 대표되는 선진국의 입장과 거리를 가짐으로서 양쪽의 견제를 어느 정도 피하고 있다. 우리나라도 이와 같이 선진국이나 개발도상국 어느 한 쪽의 입장에 치우치지 않고 중재안을 제시하거나 소극적인 입장을 유지하여 양쪽의 견제를 모두 피하여야 할 것이다.
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