1조 ① 4월 23일 발표 ['소리바다'와 'Napster' 사건판결의 비교]

[1조 '소리바다' 사건판결의 소개 및 쟁점 정리]

1조 ① 4월 23일 발표 '소리바다'와 'Napster' 사건판결의 비교

Ⅰ.소리바다 사건
1.소리바다 사건 판결의 개요
1)소리바다 이용자들의 저작권 혹은 저작인접권 침해 여부
(1)복제권 침해 문제
①다운로드에 관한 복제권 침해 문제 : 저작권법 제2조 제22호에 따르면 복제란 인쇄, 사진, 복사, 녹음, 녹화, 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을, 각본, 악보 그 밖의 이와 유사한 저작물의 경우에는 그 저작물의 공연 실연 또는 방송을 녹음하거나 녹화하는 것을 말한다. 이 부분에 대해서 판결들은 모두 복제권 침해를 인정하고 있다. 다만 손해배상항소심 판결은 2000년 7월 1일 이전에 시행되던 구저작권법에서 복제의 개념에 음반 및 그 복제물을 ‘유형물에 고정’하는 것을 포함시키지 않고 ‘유형물로 다시 제작하는 것’만을 복제행위에 해당하는 것으로 파악하였으므로 그 이전에 이루어진 이용자들(사건에 있어서 정범들)의 다운로드는 복제권 침해에 해당하지 않는다고 판시하였다. 이에 따라 그 손해배상의 범위를 산정함에 있어서도 2000년 6월 1일부터 2000년 6월 30일 까지의 기간 동안에 대해선 이용자들의 복제권 및 전송권 침해행위를 전제로 한 원고들의 주장을 받아들이지 않았다. (소비바다 서비스 시작은 2000년 5월 18일)
②업로드에 관한 복제권 침해 문제 : 가처분 이의항소심판결에서는 “개인적 목적으로 MP3파일 생성 및 저장하는 행위도 CD에 고정된 음원 사이에 실질적인 동일성이 인정되는 이상 복제행위에 해당할 수 있으나 이러한 MP3파일 생성 및 저장은 사적이용을 위한 복제에 해당할 여지가 있다.”고 보아 업로드는 복제권 침해에서 제외하고 다운로드만 그 정지대상으로 제1심 판결을 변경하였다. <주1>
③사적이용의 항변에 대한 입장
당시 저작권법 제27조에서는 (6월 29일 시행 후 30조) ‘공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다.……’라고 규정하고 있다. 이에 해당하기 위해서는 ‘영리를 목적으로 하지 않는다’는 주관적 요건과 ‘개인적으로 이용하거나 가장 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 것이어야 한다’는 객관적 요건을 갖추어야 하는데 법원은 이 부분에서 있어 사적이용의 항변을 인정하지 않았다.
이에 대한 손해배상항소심을 살펴보면 “……한정된 범위 안에서 이용한다고 하려면 적어도 그 이용인원이 소수이고 그들 사이에 강한 인적결합이 존재해야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 소리바다 서비스를 이용한 MP3 파일 다운로드 행위는 인터넷상에서 소리바다 서버에 접속하였다는 점 외에 아무런 인적결합 관계가 없는 불특정 다수인인 동시접속자 5,000명 사이에서 연쇄적이고 동시다발적으로 광범위하게 이루어진다는 점에서, 이를 두고 단순히 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정도니 범위 안에서 이용하기 위한 복제행위라 할 수 없는 것……”이라고 판시하고 있다.
(2)업로드에 관한 문제 <주2>
①전송권은 당시 저작권자에게만 인정된 것이었고, 때문에 가처분이의신청 제1심에서는 “저작인접권자에게 전송권이 부여되지 않고 있다 하더라도 저작인접권자에게 복제권ㆍ배포권이 전송의 방법에 의하여 침해될 수 있다는 것 까지 부정되는 것은 아니라 할 것이므로, 침해행위가 전송의 범주에 속한다 하더라도 이를 복제ㆍ배포행위로 볼 수 있는 한 저작인접권자의 복제권ㆍ배포권이 침해된 것으로 보아야 한다”고 판시하였다. 이는 전송권이 인정되지 않았던 저작인접권자를 보호하기 위한 것이었긴 하나 한계를 넘어선 무리한 법해석이었다는 비판이 있다. (아울러 그러한 판결을 내릴 수밖에 없게 만든 입법적 불비를 비판한다.)
②가처분이의 항소심 판결에서 채권자들은 이용자들의 업로드에 대해 배포권 침해를 주장하였는데 이에 대해 법원은 “‘배포’란 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것으로(저작권법 제2조 제15호), 이용자가 특정 MP3파일을 공유폴더에 저장한 채로 소리바다 서버에 접속하였다 하더라도 그 자체만으로 그 MP3파일의 양도나 대여가 있었다고 볼 수는 없으므로, 즉 저작권법상 ‘배포’는 ‘전송’의 개념에 대비되어, 유체물의 형태로서 저작물이나 복제물이 이동하는 것을 의미하는 것으로, 이 사건에 있어서와 같이 어떤· 이용자가 자신의 컴퓨터의 공유폴더에 MP3파일을 저장하여 소리바다 서버에 접속함으로써 다른 이용자가 이를 다운로드 받을 수 있도록 하는 행위는 전송에 해당함은 별론으로 하고, 이와 별도로 배포에도 해당한다고 보기는 어렵다”고 하여 배포권 침해 주장은 이유 없다고 판시하였다.
③채무자는 이에 대해 “MP3파일을 공유폴더에 두어 다른 이용자로 하여금 다운로드 받을 수 있게 하거나 또는 다른 이용자의 공유폴더에 있는 MP3파일을 다운로드 받는 행위는 인터넷을 통한 전송에 필연적으로 수반되는 복제행위로서 저작권법상 전송의 개념에 포함되어 복제권이 아니라 전송권으로써만 보호받아야 되는데, 현행저작권법에 있어서는 저작인접권자에게 별도로 전송권을 부여하지 아니하고 있으므로, 위와 같은 복제행위가 있다 하더라도 음반제작자인 채권자들이 전송권으로써 보호받지 못하는 이상 별도로 복제권 침해가 되는 것은 아니라고 주장하며” 항변하였다.
하지만 법원은 “이용자들의 업로드 행위는 접속시마다 변경되는 최대 5,000명에 이르는 다른 이용자들이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 유선통신의 방법에 의하여 이용에 제공하는 것에 해당하여 전송행위로 불 수 있으나 이러한 방법을 이용하여 다운로드 받는 MP3파일을 개인의 하드디스크 등에 저장하는 행위는 전송의 개념을 넘어 복제에 해당한다 할 것이며 이러한 복제 행위는 전송행위에 필연적으로 수반되는 것이라고 볼 수도 없다고 하여 채무자의 주장을 배척하였다.
그리고 덧붙여 음반제작자들에게도 전송권을 인정하는 개정 저작권법(2004년 10월 16일 법률 제7233호로 개정된 것)이 시행되는 2005. 1. 17. 이후에는 위 행위가 음반제작자들의 전송권을 침해할 여지가 있다는 입장을 밝혔다.
2)피고(채무자)들의 저작권 혹은 저작인접권 침해 여부
(1)민사판결
①협의의 공동불법행위 성립여부
손해배상항소심판결은 민법 제760조 제1항 이른바 ‘협의의 공동불법행위’가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식까지 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여지고, 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이고, 또한 그 각 행위는 독립적으로 불법행위에 해당하여야 할 것이라 한다. 이 사건에서 피고들이 소리바다 서버를 운영하면서 사용자들에 의한 복제권 및 전송권 침해행위에 관여한 정도에 비추어 볼 때, 비록 소리바다 서버에 대한 접속이 필수적이기는 하나, 이것만으로 피고들이 독립적으로 원고의 복제권 및 전송권을 침해하였다거나 협의의 공동불법행위가 성립할 정도로 직접적이고 밀접하게 그 침해행위에 관여하였다고 평가하기는 어렵고, 피고들이 소리바다 프로그램을 제작하거나 배포하여 제3자들로 하여금 이용하도록 한 행위 자체를 가지고 바로 저작권 침해 책임을 지우기는 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.
그런데 손해배상사건 제1심에서는 “일반적으로 불법행위책임에 있어서 그 책임은 당해 침해행위의 직접적인 귀속자가 부담하는 것일 뿐 이로 인한 책임을 제3자에게 물을 수 없음을 원칙이라 할 것이고 다만 교사, 방조에 의한 공동불법행위책임(민법 제760조 제3항)이나 사용자책임(민법 제756조)의 법리에서와 같이 침해행위를 직접적으로 행하지 아니한 제3자라 하더라도 침해행위 또는 침해행위자와의 관련성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 예외적으로 그 제3자를 상대로 하여 그 책임을 물을 수 있다고 할 것이다. 컴퓨터를 사용한 PC 통신이나 인터넷 등 온라인을 통하여 다수의 이용자로 하여금 자료의 전송 등을 수행할 수 있도록 이용자의 행위를 매개하여 주는 과정에서 타인의 저작권 기타 권리를 침해하는 자료의 전송 등이 이루어진 경우에 있어서도 그와 같은 자료의 전송 등을 통한 타인의 권리 침해에 관한 1차적인 책임은 여전히 이를 직접적으로 수행한 이용자에게 있다 할 것이나, 인터넷 등 온라인 속성상 컴퓨터 사용의 보편화로 불특정 다수의 이용자들에 의한 침해행위가 비교적 간단한 조작으로 용이하게 수행될 수 있는 반면 그 침해행위로 인한 파급효과는 순식간에 걸쳐 광범위하게 확대될 수 있다는 점을 감안할 때 이용자의 침해행위를 적극적으로 야기하였다거나 우연한 기회에 권리자로부터의 고지를 통하여 ‘이용자의 침해물 또는 침해행위의 존재를 인식하고도 이를 방치한 경우 또는 침해행위를 통제할 권리와 능력이 있고 그 침해행위로부터 직접적인 재산상의 이익을 얻는 경우 등과 같이 이용자의 직접적인 침해행위와 동일하게 평가할 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 그 책임을 인정’하여야 한다.”고 판시한 바 있다. (이 부분은 Napster사례에 있어 대위책임 부분과 유사한데 그에 대해선 뒤에 살펴볼 Napster사례에서 다시 논한다.)
②방조에 의한 불법행위책임 유무
민사항소심판결은 “민법 제760조 제3항에 따르면 ‘방조자는 공동행위자로 본다’로 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자의 책임을 지우고 있는바 여기서 ‘방조’라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접ㆍ간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다.”고 요건을 제시한 후 다음과 같은 판단을 한다.
법원은 P2P방식에 의한 MP3파일의 공유 및 교환 기능을 수행하는 소리바다 프로그램을 개발하고 이를 이용한 소리바다 서비스를 운영하는 피고들이 소리바다 서비스를 통해서 사용자들에 의한 저작권 침해행위가 발생하리라는 사정을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 보았으며, 이러한 사정 하에서 피고들이 소리바다 프로그램 설치화면에다가 형식적인 경고문을 게재하는 외에, 달리 사용자들의 저작권 침해행위를 방지할 만한 아무런 합리적인 조치를 취하지 아니한 채, 소리바다 프로그램의 무상 공급과 MP3파일 공유 및 교환에 필수적인 소리바다 서버를 운영함으로써, 그와 같은 저작권 침해행위가 가능하도록 계속적으로 관여하여 개별 사용자들의 MP3 파일 공유 및 교환을 통한 저작권 침해행위를 용이하게 하였으므로, 개별사용자들이 원고가 신탁 관리하는 음악저작권자들의 복제권 및 전송권을 침해한 행위에 대하여 방조책임을 부담한다고 판단하였다.
이에 대해 피고는 첫째, 사용자들의 파일 공유행위에 실제로 관여한 바 없고, 개별 사용자들에게 저작권 침해에 대한 경고를 하였을 뿐만 아니라, 소리바다 서비스를 이용하여 적법한 파일들도 많이 공유하고 있다고 항변하였다. 그리고 둘째, 소리바다 서비스 사용자들의 저작권 침해행위를 방지하고 중단시킬 수 있는 기술적 수단이 전혀 없으므로 저작권법 제77조 제2항에 의해 책임이 면책된다고 주장하였다.
하지만 법원은 첫 번째 항변 사유에 대해서 저작권 침해행위를 충분히 예견하거나 예견할 수 있었던 피고가 프로그램 및 서버를 이용한 MP3 파일 공유 서비스를 제공한 이상 개별 사용자들의 저작권 침해행위에 대한 방조 책임을 벗어 날 수 없으며, 이는 소리바다 서비스를 통하여 적법한 파일들이 다수 공유되고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판시하였다. 또한 두 번째 항변 사유에 대해서는 저작권법 제77조 제2항의 면책규정은 이 소리바다 사건이 있은 후 신설된 것으로 이 사건에 적용되는 것이 아니며, 소리바다 서비스 운영에 있어서 MP3파일의 공유ㆍ교환기능 향상에 필요한 기술은 적극 도입하면서도 (음란물 및 다른 유형의 파일 공유ㆍ교환차단) 저작권 침해 문제에 관해서는 형식적인 경고문 게재 외에 아무런 방지노력을 취한 바 없고, 이러한 침해행위를 적극적으로 방지할 기술적 수단이 없다는 것을 인정할 근거가 없다고 보았으며 운영자들이 소리바다 운영 상태를 수시로 점검하면서 저작권 침해 사용자에 대해 아이디 정지등의 소극적 제재 방법이 있었음에도 그리하지 않았다는 점을 들어 받아들이지 않았다.<주3>
③2007년 1월 25일 가처분이의신청에 대한 대법원 최종판결 : 상고 모두 기각
a.항소심에 이어 방조에 의한 불법행위책임 인정
b.정지청구권행사 인정 <주4>
c.가처분 보전의 필요성 인정
이상으로 민사판결을 살펴보았다. 그런데 소리바다 사건에 있어 논란이 된 부분은 민사항소심판결과 형사항소심판결이 거의 같은 사실인정을 하고, 법리도 거의 유사(민사항소심은 고의, 과실에 의한 방조 / 형사항소심은 고의에 의한 방조)한데도 그 결론이 정반대로 나왔다는 것이다. 즉 민사항소심은 비록 손해배상범위가 일부 파기되고, 가처분결정 역시 일부가 취소되었지만 결과적으로 소리바다측이 패소한 반면, 형사항소심은 소리바다에 대해 무죄를 선고했다. 이는 형사항소심이 Napster사건의 판례를 원용하다시피 도입한 것에 따른 것이다. 따라서 형사판결을 살펴보기 전 Napster사건을 먼저 알아본다.

Ⅱ.Napster 사건
1.사건의 쟁점
1)Napster 이용자들이 MP3 음악파일을 서로 공유하는 것과 관련한 Napster의 책임에 대해 미국법원은 기여책임(contributory liability)과 대위책임(vicarious liability)을 인정하였다.
2)이러한 책임을 인정하기 위해서는 우선 이용자들의 직접책임이 전제되어야 하는데, 직접침해와 관련하여 이용자들의 행위가 fair-use에 해당하는 지가 가장 큰 쟁점이었다. 법원은 fair-use, sampling, space-shifting 등의 주장을 기각하고 이용자의 직접침해를 인정하였다.
3)Digital Millennium Copyright Act (DMCA) 제512조에 의한 서비스제공자로서의 면책 여부
4)Napster의 상고는 불허되었다. <주5>
2.쟁점의 검토
1)기여책임(contributory liability)이란 타인의 침해행위를 알고 있는 자가 침해를 유발시키거나 실질적으로 침해행위의 원인을 제공하는 경우를 말한다. 연방제1심법원은 기여책임 인정을 위하여 실제인식은 불필요하고 추정적 인식으로 충분하다고 하면서도 Napster가 저작권침해 파일에 대해 'actual and constructive knowledge-실제 추정적 인식'을 모두 가지고 있었다고 하였다.
이에 대해 항소법원은 Napster에게 특정한 침해가 일어나고 있다는 실제인식이 필요하다면 이를 입증하기 위하여 저작권자는 'necessary documentation to show there is likely infringment'를 제시하여야만 한다고 하고, 침해당사자의 구체적 통지 등이 필요하다고 요건을 제시하여 인식요건에 대하여 다른 판단을 하면서도 Napster의 ‘sufficient knowledge'를 인정하였다.
대위책임(vicarious liability)이라 함은 침해행위를 실제 인식하지 못하였다 할지라도 침해행위로부터 경제적인 이익을 얻고 있는 동안에 침해행위를 통제할 권한․권리가 있다는 점에서 근거하여 제3자의 침해행위에서 빚어진 결과에 대하여 부담하는 책임이다. 고용관계가 없다 할지라도 침해행위를 감독할 권한과 능력이 있고, 타인의 직접적인 행위로부터 경제적 이익을 가지고 있다면, 대위책임을 부담하는 것이다. (소리바다 사건 손해배상 제1심에서 협의의 공동불법행위 여부를 논할 때 법원은 사실상 이와 동일한 요건을 제시했다.)
이와 같은 내용을 간단히 그 요건만을 제시할 때, 대위책임의 판단기준은 이익과 통제(benefit-and-control)이다. 사례에 있어 Napster가 실제 수익을 얻지는 않았고, 그 통제 여부 역시 명확하지는 않았지만 대위책임을 묻는 것은 단지 그 능력과 권한을 인정하는 것만으로도 법적의미가 인정되는 것이므로 이를 실제 행사하는 것과는 무관할 것이다.
이에 대해 항소심법원은 기술적 통제가능성 문제에 관하여 그 시스템을 감찰할 권리와 능력을 가지고 있었고, 저작물교환을 막기 위한 권한을 행사하지 않았다는 것을 지적한 원심판단을 동조하면서도 Napster의 감찰 할 수 있는 권리와 능력은 시스템의 현행구조에 의하여 제약받고 있다는 점을 지적하였다. 즉 Napster는 색인화 된 파일이 적합한 MP3 파일 포맷인지 점검할 수 있을 뿐 파일 내용까지는 읽을 수 없었다는 것이다. 그럼에도 불구하고 Napster는 검색색인 상에 목록화된 침해물을 찾을 수 있는 능력을 가지고 있었고 이용자가 시스템 접속을 차단할 권리를 가진다는 점에서 적절한 탐지와 억제의 능력을 갖추고 있다는 것이 최종 판단이었다. 이에 따라 원심판결을 수긍하면서도 한편으로는 원심의 예비적 금지명령이 지나치게 광범위하므로 이를 일정하게 수정할 필요가 있다고 판시하고 원고들에게는 자신의 저작권 대상이 되는 목록을 고지할 의무를 피고에게는 침해행위를 억제할 의무를 부과하였다.
2)Napster는 이용자의 복제를 다음의 세 가지 내용으로 정리하여 공정사용에 해당한다고 항변하였다. 첫째, 음악저작물을 구매하기 전에 일시적으로 복제하여 이용하는 것은 샘플링(sampling)에 해당하고, 둘째 이용자가 CD에 담겨있는 타인의 음악저작물을 정상적으로 이용할 수 있는 법적 방법을 통하여 자신의 컴퓨터에 이미 저장된 것을 Napster 시스템을 통하여 공간(위치)변경(space-shifting)을 가한 것이며, 셋째 녹음된 음악 파일의 배포는 이미 허용된 것이다.
(1)fair-use(공정사용)
저작권법은 저작자의 저작물에 대한 배타적 지배권을 인정하여 저작자의 이익을 도모하는 한편, 일정한 경우에는 저작물의 자유이용을 허용하여 저작물을 이용하는 일반 공중의 이익을 도모한다. 즉 저작권법은 기본적으로 저작자의 권리를 보호하는 것이지만 그러한 보호가 무제한 적인 것은 아니며 선대의 문화유산을 토대로 문화를 발전시키는 것 역시 그 목적으로 하고 있다. 이는 저작권법 제1조에서 잘 드러나 있다. 따라서 일정한 경우에 저작물의 자유이용을 인정하는 것은 대부분의 국가가 취하고 있는 제도인데 영미법에서는 판례를 중심으로 공정사용의 법리가 발달하였다.
법원은 이 사건에서 미국 저작권법 제107조에 규정한 공정사용 법리의 적용 여부를 판단하였다. 제107조에 규정된 공정사용 법리의 내용은 ①저작물 이용의 성격․목적(the purpose and character of the use), ②저작물의 성질(the nature of the copyrighted work), ③전체적으로 저작물이 이용된 범위와 실질적 내용(the amount and substantiality of the portion used in relation of the copyrighted work as a whole), ④저작물의 잠재적 시장에서의 이용효과(the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work)의 네 가지 요소로 구성되어 있다.
이에 따라 살펴보면 ①저작물 이용의 성격․목적에 대한 주된 논점은 본래의 창작물을 그대로 옮겨 놓은 복제본이 상업적인 이용과 관계되었는지를 검토하는 것이다. 법원은 Napster 이용자가 MP3 음악 파일을 내려 받은 것이 전형적인 상업적 사용에 해당한다고 볼 수 없다 할지라도 전통적인 의미에서 비추어 볼 때에 개인적인 용도에 벗어난 이용으로 판단하였다. 요청자의 상대방이 익명의 제3자의 요청에 따라 음악파일을 전송하는 것은 단순히 개인적 용도로 이용한 것이라고 볼 수 없으며 Napster 이용자가 유료로 구매해야 할 CD 등에 담겨 있는 음악파일을 무료로 얻는다면 Napster 시스템을 통하여 경제적 이익을 확보하는 것이다. 즉 일정한 금액을 주고 정품을 이용해야 하는데, 이를 절약하기 위하여 복제하는 것은 상업적인 특성을 가지고 있는 것이므로 공정사용의 법리에 벗어난다고 보았다. ②저작물의 성질에 관하여 살펴보면, 음악의 작곡과 이의 녹음은 저작권법에 정한 독창성을 가지고 있는 것이므로 저작물로서 보호 받아야 한다. ③전체적으로 저작물이 이용된 범위와 실질적 내용에 관하여 살펴보면, 음악파일 전부를 복제하였다는 점에서 공정사용의 법리를 적용할 수 없다고 보았다. ④저작물의 잠재적 시장에서의 이용효과에 어떠한 영향을 끼쳤느냐에 대하여, CD 매출을 감소시켰고, MP3 음악파일의 내려 받기 위한 기술개발을 저지하여 시장진입을 막았다는 게 법원의 판단이다.
(2)space-shifting : 법원은 space-shifting항변에 대하여 Napster가 주장한 Diamond사건과 Sony사건은 본인만 저작물을 이용할 뿐 공중에게 저작물을 배포하는 행위가 개입되지 않기 때문에 Napster와는 다르다 하여 배척하였다. <주6> <주7>
(3)sampling : sampling이란 음반을 구매하기 전, 그 구매여부에 대한 판단을 위해 이른바 맛보기라 할 수 있는 것으로 단순히 라디오 가게에서 음악을 듣는 것과 자신이 다운 받아 그 음원을 이용하는 것은 구별해야 한다. 또한 이 사건에 있어 space-shifting과 마찬가지로 공중에게 저작물을 배포하는 행위가 개입되어 있다는 점에서 이를 sampling이라고 할 수는 없다. 혹 sampling을 인정된다 할지라도 공정사용의 네 번째 요소인 저작물 시장의 영향이라는 것에 배치된다. 구매자의 수요가 감소하고, 새로운 시장진입을 막게 되며, 자유로운 배포로 가격을 하락시키는 결과를 가져오기 때문이다.
3)Napster는 인터넷상 온라인서비스를 제공하는 자의 면책조항을 담고 있는 디지털밀레니엄저작권법 제512조에 의지하여 위의 책임을 면한다고 주장하였다. <주8> 이에 대하여 법원은 동법 제512조 (k)항 (1)호 (A)목에서 규정된 서비스제공자의 요건을 충족시키지 못하므로 규정을 원용할 수 없다고 하였다. 이는 Napster 시스템을 통하여 Napster 이용자가 타인의 MP3 음악화일을 내려 받지만 Napster 시스템에는 아무런 내용도 저장하지 아니할 뿐만 아니라, Napster의 주장과 같이, Napster는 단지 음악파일 전송을 위한 통로에 불과하다는 점을 그대로 받아들인 것이다. 결론적으로 Napster는 인터넷서비스제공자(internet service provider: ISP)가 아니다.
위의 내용과는 별도로, 정보검색도구(information location tools)에 관한 위의 법률 제512조 (d)항에는 링크, 포인터, 검색, 참조 등의 정보위치를 표시함으로써 서비스제공자가 타인의 저작권을 침해했을 경우에도 금전배상 또는 금지청구에 대한 책임을 부담하지 않는다고 규정하고 있다. 그런데 이에는 서비스제공자가 저작권을 침해했다는 내용을 실제 인식하지 못하였거나, 실제 인식하지 못하였을 경우에 있어서 침해행위가 분명하다는 정황 또는 사실을 알지 못하였을 때에 한하여 책임지지 않는다는 단서를 붙이고 있다. 법원은 이를 종합하여 동법 제512조를 원용하여 Napster가 주장하는 면책을 수용할 수 없다는 결론을 내렸다.
4)2001년 7월 폐쇄 임시 금지명령 이후 Napster는 결국 파산하여 2002년 9월 폐쇄되었으나 2002년 11월 미국 파산법원의 승인으로 Rixio사에게 530만 달러에 양도된 후 2003년부터 유료 다운로드 및 스트리밍 서비스 중이다. 2006년 2분기 유료등록자 수는 51만 2천명이다.
3.이상 살펴본 Napster 판결은 민사판결임에도 불구하고 그 이론이 소리바다 형사항소심판결에 원용되고 있다.
(2)형사판결
①제1심 법원은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 경우에 해당한다 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각 하였다. <주9>
그리고 항소심에서 쟁점이 된 것은 이른바 불법도구론과 부작위에 의한 방조범 성립여부이다.
②불법도구론 : 항소심에서 검찰은 피고인이 처음부터 불법적인 의도를 갖고 사업을 영위하기 위하여 인터넷 사용자간 음악파일의 불법복제 및 배포를 목적으로 프로그램을 개발하여 이를 인터넷 서비스로서 제공하였다 할 것이므로, 사용자들의 MP3 파일 복제행위에 대하여 방조범으로서 형사책임이 있다고 주장하였다. 이른바 불법도구론이다.
이에 대해 형사항소심판법원은 “어떤 사람이 일반인들에게 물건 또는 장비를 제조ㆍ판매 하였는데, 그 물건 등의 ‘핵심적인 용도’가 타인의 저작권을 침해하는 것에 맞추어져 있거나 또는 그 물건 등의 ‘유일한 용도’가 위와 같은 목적 하에 제조된 경우에는 그와 같은 물건 또는 장비가 타인에 의한 1차적 침해행위의 중요한 도구 또는 유일한 도구로 사용될 수 있다는 상당한 개연성이 있는 한, 제조자의 저작권 침해행위에 대한 인식여부와는 상관없이 위와 같은 도구의 판매행위 자체로서 다른 사람의 저작권 침해행위를 도와 준 것이 되어 방조범으로서 형사책임을 부담한다 할 것이나(특허법 제127조는 물건 또는 장비의 ‘유일한 용도’가 침해적인 경우에 한해 간접침해를 인정하고 있다.) 물건 또는 장비가 실질적으로 비침해적ㆍ합법적인 용도로 사용되고 있거나, 장차 그와 같이 사용될 개연성이 높은 경우에는 그 물건 등의 일부 용도가 현재 침해적으로 사용되고 있다는 사정만으로 곧바로 그것을 가리켜 1차적 침해행위를 위한 불법도구라고 단정 지을 수는 없고, 인터넷상에서 행해지는 저작권 침해행위라 하여 이를 일반적인 경우와 다릴 볼 것은 아니라 할 것이다.”라고 전제한 후 이 사건의 경우, 소리바다 시스템을 통하여 실제 나머지 30%는 합법적인 MP3파일이 유통되고 있는 점, 인터넷상에서 P2P방식에 따른 서비스가 현재 및 장래에 비침해적인 용도로 사용될 개연성이 상당히 높다는 점, 피고인들의 소리바다 프로그램 개발경위, 경고문구가 설치된 위치와 그 내용 등 제반 사정을 종합해 볼 때, 피고인들이 처음부터 복제권 침해행위를 방조할 목적으로 소리바다 프로그램을 개발하였다거나, 또는 P2P방식의 소리바다 서비스 자체를 저작권 침해의 용도로만 사용될 목적으로 제작된 불법도구라고 단정 지을 수는 없고, 나아가 현재 소리바다 서비스의 이용실태만을 근거로 불법 MP3파일의 유통이 소리바다 서비스의 핵심적인 용도 또는 유일한 용도라고 보기는 어렵다고 판단하였다. 이는 상당부분 비침해적 이용(substantial noninfringing use)이 가능한 경우에 기여책임을 부인하는 미국의 판례법과 동일한 입장을 취한 것이다.
③부작위에 의한 방조범의 성립여부
검찰은 피고인이 ‘정범의 고의’와 ‘방조의 고의’ 또한 있어 부작위에 의한 방조범이 성립한다고 주장하였다. 이에 대해 형사항소심법원은 피고인이 저작권 침해행위를 방지할 작위의무가 있는 지 여부를 살펴보았을 때, 법령과 법률행위, 선행행위 등에 의한 작위의무는 발생한다고 할 수 없고, 조리 상 작위의무는 통상적인 온라인서비스제공자 등의 침해방지 의무가 원칙적으로 자신이 운영하고 있는 시스템에서 벌이지고 있는 구체적인 침해행위의 내용이 특정된 통지를 받아 실제로 이를 알게 되었을 경우에만 비로소 저작권 침해행위를 방지할 조리 상의 작위의무가 발생한다는 점에 비추어 볼 때, 비록 피고인에게 복제권 침해행위에 대한 추상적인 인식은 인정되더라도 피해자들이 피고인에게 구체적인 저작권 침해목록을 통지하였음을 인정할 증거가 없어 실제로 그 침해내용을 구체적으로 알 수 없었던 것으로 인정되는 이상, 피고인들에게는 피해자들이 저작인접권을 갖고 있는 저작물에 대한 복제권 침해행위를 방지해야 할 법적인 작위의무가 발생하지 않는다 하여 부작위에 의한 방조범이 성립할 수 없다고 보았다. <주10>
(3)검토(비판)
①앞서 말했듯이 민형사항소심판결들이 거의 같은 사실인정을 하고, 법리도 거의 유사(민사항소심은 고의, 과실에 의한 방조 / 형사항소심은 고의에 의한 방조)한데도 그 결론이 정반대로 된 것은 민사항소심판결들이 오로지 한국성문법상 정해진 관련규정에 따라 해석에 집중한 반면, 형사항소심판결은 Napster사건의 판례를 무비판적으로 도입한 것에 기인한 것이다.
②형사항소심판결은 근본적으로 P2P기술자체가 사회적으로 수용되어야 할 불가피성이 있느냐 하는 점과 그 한 유형인 소리바다가 적법한 것이냐를 분명히 구별하지 못하고 있다.

2.소리바다 사건의 항소심 판결들이 주는 시사점
1)개별이용자들의 복제권 침해에 대하여 이를 사적복제에 해당하지 아니한다고 하여 Sony사건과는 다르다는 것을 명확히 하고 상업적 이용에 해당한다는 Napster사건과 궤를 같이 하고 있다.
2)타인으로 하여금 파일을 전송받아갈 수 있는 상태에 두는 행위는 배포에 해당하는 것이 아니라 전송에 해당한다는 것을 밝혔고, 결국 유형물에 대한 점유의 이전을 전제로 하는 배포의 개념에 의하면 이른바 디지털 최초판매의 원칙도 부정되는 결론에 이르게 되었다.
3)민사항소심판결과 달리 형사항소심판결은 서비스제공자의 주의의무를 인정하지 않았지만, ‘침해목록의 내역’을 통지하지 않은 것에 기초하여 주의의무가 없다고 함으로써 저작인접권자가 구체적인 침해목록의 내역을 통지하였다면 결론이 달라질 수 있게 되었다.
4)형사항소심판결은 어떠한 도구가 실질적으로 비침해적, 합법적 용도로 사용되고 있거나 그렇게 사용될 개연성이 높은 경우에는 침해행위를 위한 불법도구라고 할 수 없다고 언급함으로써 상당부분 비침해적 이용이 가능한 경우에 기여책임을 부인하는 미국의 판례법과 동일한 입장을 취했다.
5)이러한 논리는 타인의 저작권침해행위에 의한 책임을 부담하는 간접책임을 논함에 있어 중요한 역할을 할 수 있을 것으로 예상되는 바, 소리바다1에 대한 항소심판결들은 중앙서버 없이 행하여지는 순수P2P방식에 대한 것이 아니나, 파일교환에 대하여 복제권, 배포권, 전송권의 침해문제를 확실히 하고 저작권 침해에 대한 방조책임 내지 방조범의 성립에 대하여 일정한 기준을 제시하였다는 데 그 의미가 있다 할 것이다.

[참고자료]
※P2P방식의 개요
1.개념 : 기존의 네트워크 방식은 서버 대 개인이었음에 비하여, P2P방식은 사용자들의 각 컴퓨터가 기존 중앙서버의 역할을 겸하도록 함으로써 중앙 서버를 통하지 않고도 사용자들 사이에, 즉 개인 대 개인이 직접 정보를 주고받을 수 있게 해주는 방식을 의미한다.
2.기존의 네트워크 방식에서는 정보를 주고받는 두 컴퓨터의 역할이 분명하여, 그들 사이에 불법저인 데이터 전송이 일어날 경우 저작권 침해행위에 대하여 항상 불법행위를 주도하는 중앙서버의 관리자에게 직접 책임을 추궁하는데 별 어려움이 없었다. 하지만 P2P 방식에서는 정보를 주고받는 두 컴퓨터 또는 그 이상의 컴퓨터 상호간에 특별히 서버 또는 클라이언트의 역할이 정해져 있지 않고, 각자 자신의 리소스를 관리하면서 서로 간에 자료를 전달하거나 전달 받는 등 어느 한 컴퓨터 즉, 특정서버가 파일 교환을 포함한 자료 전송행위를 주도하지 않는다. 때문에 위법행위의 책임 유무 또는 그 소재를 파악하는 것이 쉽지 않을 뿐 아니라, 최근에 이르러서는 여기에서 살펴볼 Napster와 소리바다 사건에서처럼 MP3라는 파일 압축 기술과 결합하여 음악저작물을 대량유통 시킴에 따라 이에 따른 저작권침해 논란이 생기고 있다.
3.P2P기술의 분류
1)연결방식에 따른 분류(중앙서버의 존재 여부)
(1)Hybrid P2P : 대표적으로 Napster가 있으며, 음악파일의 리스트나 다른 이용자들의 접속정보를 제공하는 중앙 서버가 존재한다. 소리바다1의 경우 중앙 서버가 존재하긴 하지만 접속자의 로그인 정보만을 제공할 뿐 Napster와 달리 검색 기능까지 수행하지는 않는다는 점에서 중간의 형태로 다뤄지고 있다.
(2)Pure P2P : Gnutella, Freenet, 소리바다2가 대표적인데 중앙 서버를 거치지 않고 개인컴퓨터끼리 연결하는 방식이다. 저작권자측이 문제 삼을 만한 중앙 서버가 존재하지 않으므로 서비스를 제공하는 ISP(Internet service provider)도 존재하지 않는다. 즉 Napster가 중앙서버에서 파일목록을 관리하는 것과 달리 Gnutella는 네트워크에서 개인이용자가 자신들의 IP를 토대로 연결되므로 반드시 자신만의 IP주소를 가지고 있어야 한다는 점에서 차이가 있다.
2)세대별 분류(등장시기에 따른 분류)
(1)1세대 : Napster, 소리바다1이 이에 속하며 중앙 서버가 일정범위의 정보를 수집하는 Hybrid P2P 방식을 가리킨다.
(2)2세대 : Gnutella, KaZaA, 소리바다2, GuruGuru 등이 이에 속하며 중앙서버가 존재하지 않는 Pure P2P방식이다. 1세대와는 달리 일목요연한 콘덴츠 리스트나 정보들을 받아 볼 수 없다.
(3)3세대 : 분산처리(Cluster) 방식으로 당나귀나 프루나와 같이 파일 전송을 받을 때 특정한 1인에게서만 받는 것이 아니라 해당 파일을 조각으로 분할하여 다수인으로부터 서로 다른 조각을 동시에 병행적으로 전송받는 방식이다. 이는 네티즌들끼리 자료를 공유함으로써 생기는 병목현상과 불안정성을 개선하기 위해 개발되었다. 2세대 P2P에서는 다수의 접속자로부터 데이터를 전송받기 때문에 한 두 명이 접속을 끊어도 안정적으로 데이터를 전송 받을 수 있다. 그런 반면 그 파일을 가진 사람이 적으면 다운이 불가능하거나 속도가 매우 느리다.

※소리바다 사건의 진행
1.저작인접권자인 신촌뮤직 주식회사 외 15개 음반회사가 소리바다 운영자들을 상대로 2002년 2월 서울중앙지법 2002카합395호로 음반복제금지가처분신청을 하였고, 그 후 이송결정에 따라 수원지방법원 성남지원 2002카합77호로 2002년 7월 9일 이 가처분신청에 대한 인용결정이 내려졌다. (한국음악저작권협회에서 관리하고 있는 국내곡 106,618곡 중 7,106곡을 선정한 후 2002.6.28부터 2002.7.7까지 피고들의 소리바다 서비스를 통하여 MP3 파일 복제, 전송이 이루어졌는지 확인 한 결과 원고가 선정한 7106곡의 70%인 5002곡이 소비바다 서비스를 통하여 전송되고 있음이 확인되었다.)
이에 대해 소리바다측은 2002년 7월 19일 위 결정에 대한 이의신청을 하여 같은 법원 2002카합284사건으로 진행되었으며 그 후 별지 표에 있는 바와 같이 민사와 형사 사건이 뒤를 이었다.
2.소리바다 서비스는 가처분 결정에 의하여 중단되기 직전까지 그 등록회원이 약 4백 5십만명, 하루 평균 접속자는 약 30만명, 동시 접속자가 약 5천명 이상이었다. 한편, 국내 음반시장은 1998년에는 약 3530억원, 1999년에는 3800억원의 시장규모에서 2000년에는 4104억 원 규모로 성장하였으나 2001년에는 3733억원으로 감소하였다. 그리고 2002년에는 2600억원, 2003년에는 1800억원(음반소매점은 12000개->600개)으로 감소하였다. 그에 반해 온라인 음악시장은 소리바다 등 무료서비스가 등장한 이래 유선인터넷 유료시장은 고사상태에 빠졌고, 다만, 모바일 등 무선인터넷시장만이 확대되고 있다. 온라인 시장은 디지털 음악 수요자가 약 2000만 명이상이나 이 중 90%가 불법으로 파악되고 있으며, 모바일(벨소리, 컬러링)의 경우 1000만 이상으로 시장 규모는 1000억을 넘어서고 있다.

<주1>
이와 관련하여 ‘아이멥스’사건에서는 법원은 자기의 컴퓨터 하드디스크에 저장하는 것 뿐 아니라 타인의 서버에서 할당받은 자신의 저장 공간에 업로드 하는 것 까지도 사적이용을 위한 복제로서 허용된다고 판시하고 있다.(법원은 사용자들끼리 서로 올린 파일을 검색해 불특정다수가 청취할 수 있다는 점에 대해서만 전송권 침해를 인정했다. 아이멥스사건. 서울중앙지방법원. 2005.5.20선고2004카합2965 결정, 저작인접권자에게 전송권을 부여한 후 이에 근거하여 이루어진 대표적인 판결이다. 아이멥스는 소리바다와 벅스를 교묘하게 섞은 것으로 의도적으로 양자에 대하여 저작권침해로 판단된 부분을 피하는 방식으로 개발되었다. 즉, P2P방식을 취하되 음악파일을 다운로드하여 주는 것이 아니라 스트리밍 방식으로 재생만하여 주는 것으로 법원은 소리바다사건의 논리를 이어 전송권침해를 인정하였다.)

<주2>
1.배포권
1)배포권의 개념 - 배포란 저작권법 제2조 14호(개정 후 23호)저작물의 원작품 또는 그 복제물을 (일반)공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것을 말한다.
2)인정근거
(1)저작물을 이용하는 방법이 다양해짐에 따라 저작물의 복제자와 배포자가 각각 별개의 업으로 성장ㆍ발전하였으므로, 저작자의 권리를 좀 더 충실히 보호하기 위해 둘을 별개의 권리로 인정하는 것이 필요해졌다.
(2)저작물의 유통이 범세계적으로 활발해짐에 따라 저작권을 효율적으로 관리하기 위해 배포권을 복제권으로부터 분리하여, 지역적 또는 기간적으로 제한할 필요가 있다.
3)제한 (권리소진의 원칙에 의해 제한)
저작물을 적법하게 판매한 후에도 저작권자에게 배포권을 계속 인정한다면 그 후, 저작물을 이용, 거래하려는 자는 계속해서 원저작자에게 허락을 받아야 한다. 이는 시간과 비용의 낭비를 초래하고, 또한 누가 원저작자인지 모를 경우 어쩔 수 없이 저작권을 계속 침해할 수밖에 없는 결과가 된다. 따라서 저작권법 제43조는 저작물의 원작품이나 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다고 규정하고 있다. 즉 저작권자의 배포권이 1회의 판매로써 소진된다고 하여 이를 권리소진의 원칙이라 한다. 이러한 권리소진의 원칙을 한 번 더 제한하는 것이 대여권이다.
그런데, 다시 살펴볼 것은 배포의 개념이다. 배포는 양도 또는 대여하는 것이다. 여기에서의 대여란 저작권자가 최초의 배포방법으로 선택할 수 있는 수단 중의 하나로서, 대여권과는 다른 것이다. 권리소진의 원칙에 있어 최초판매가 양도라면 저작자는 그에 대한 배포권을 상실하게 된다. 하지만 단지 대여해준 것이라면 저작자는 배포권을 계속 유지할 수 있고 그에 따른 권리를 주장할 수 있다.

2.전송권
1)전송권의 개념 : 2000년 1월 12일 개정 시 새로이 인정된 개념으로 제9조의2(개정 후 제10조)에서 ‘일반 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신 하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다.’고 규정하고 있다. 전송의 개념은 크게 세 가지 요소로 구성된다. 하나는 이용자가 시간과 장소를 선택해서 이용할 수 있다(주문형)는 점. 둘째로는 서버와 클라이언트(이용자 PC)간에 쌍방향성을 가지고 있다는 점. 셋째로는 이용 제공 상태에 있어야 한다는 점. 클라이언트의 요구가 없어도 언제든지 접근 가능한 상태에 있다면 그것이 이용 제공되었다고 할 수 있다. 이러한 개념에서 볼 때 웹사이트, 홈페이지, 블로그 등에 권리자의 허락 없이 콘텐츠(음악)를 올리는 것은 전송권 침해가 된다.
음악저작물에는 음악뿐만 아니라 가사도 포함된다.
2)방송권과의 비교 : 전송권이 신설되기 전에는 이러한 형태의 송신이 개정 전 저작권법상의 방송에 해당하는 것이 아닌가 하는 논의가 있었으나, 방송은 원래 다수의 사람이 ‘동시에’ 수신하는 것을 전제로 하기 때문에 쌍방향 송신의 경우에 적합한 정의라고 할 수 없다는 것이 유력한 견해이다.
3)배포권과의 비교 : 배포는 유형물의 대여, 양도에 대하여 적용되는 것이므로 무형적인 디지털 정보의 전달에 대하여는 이를 적용할 수 없다.

<주3>
제77조제2항은 2003.5.27. 법률 제6881호로 개정된 저작권법에서 신설
2006.12.28 법률 제8101호에 의해 제102조 (온라인서비스제공자-OSP-의 책임 제한)로 개정
②온라인서비스제공자가 저작물 등의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다.

<주4>
정지청구권 행사 가능 여부(가처분이의항소심판결)
피고들은 저작권법 제91조 제1항(개정 후 제123조)은 정지 등 청구의 상대방을 “그 권리를 침해하는 자”라고 규정하고 있는 바, 방조행위에 해당하는 일정한 행위 유형을 저작권 등 권리의 침해로 본다고 규정하고 있는 저작권법 제92조(개정 후 제124조)의 취지에 비추어 볼 때, 저작권법 제91조의 정지 등 청구권은 저작권 등 권리의 직접 침해자 및 위 제92조에 의하여 직접 침해를 한 것으로 간주되는 자에 대하여만 행사할 수 있을 뿐 일반 방조자에 대하여는 행사할 수 없다고 주장하였고, 이에 대하여 가처분항소심법원은 저작권법 제92조 등에서 일정한 행위를 침해로 본다는 규정을 두고 있다 하더라도 이것으로써 이에 해당하지 아니한 방조행위를 한 자를 저지 등 청구의 대상에서 제외한 것이라고 단정할 수는 없고 (위 규정에서 규정하고 있는 행위 유형들이 저작권 등 침해의 방조행위를 제한적으로 열거하고 있는 것으로 보기 어렵고, 오히려 침해의 방조행위에 포섭되기 어려운 행위들도 포함하여 청구의 대상을 넓히고 있다.) 한편 저작인접권 등 침해행위는 불법행위로서 저작권법 제91조 제1항에서는 구제의 실효성 확보를 위하여 손해배상청구권 이외에 별도로 정지 등 청구권을 인정하고 있는 점, 민법 제760조 제3항에서는 방조자도 공동불법행위자로 보고 책임을 지우고 있는 점, 이 사건에 있어서와 같이 이용자들이 저작인접권 침해행위를 함에 있어서는 소리바다 서버에의 접속이 필요불가결할 뿐만 아니라, 개별 이용자들의 저작인접권 침해행위를 정지시키는 것 보다 소리바다 서버의 운용에 의한 방조행우를 정지시킴으로써 보다 실효적으로 정지효과를 달성할 수 있다고 인정되는 점, 이러한 사정을 고려하여 저작권법 제91조 제1하에서도 정지 등 청구의 상대방을 “그 권리를 침해하는 자”라고 규정하고 획일적으로 방조자를 제외하고 있지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 정지 등 청구의 상대방이 이 사건 음반제작자들의 저작인접권을 침해하고 있는 소리바다 이용자들에 국한된다고 볼 수 없고, 이러한 침해행위를 방조하고 있는 채무자들도 정지 등 청구의 상대방이 될 수 있다고 판단하고 있다.
또한 자신들에게는 이용자들의 다운로드를 막을 수 있는 수단이 없으므로 이러한 의무는 채무자들이 통제할 수 없는 제3자의 행위를 대상으로 한 것이어서 부당하고, 소리바다 서비스 운영 자체의 금지를 구하는 것은 저작권의 보호범위를 넘는 것으로 온라인서비스제공자의 책임제한 규정 및 과잉금지 원칙 등에 비추어 허용 될 수 없다는 피고들의 주장에 대하여는 법원은 “이용자들이 다운로드를 함에 있어 소리바다 서버에서 접속은 필수적인 전체 요소로 되어 있으므로, 위와 같은 이용자들의 다운로드 행위로 인하여 저작인접권이 침해되는 경우에 이러한 행우를 선별하여 서비스 제공을 중지하여야 하는 것은 채무자들의 책임영역에 속한다고 할 것인바 (소리바다 서비스로 인하여 이용자들의 침해행위가 야기된 측면도 있다.) 채무자들의 주장에 의하더라도 저작인접권을 침해한다고 주장되는 노래의 MP3파일을 다운로드 받는 것을 선별하여 정지시킬 수 없다는 것이고, 그렇다면 소리바다 서비스에 제공되는 서버의 사용정지를 통하여만 침해행위 정지의 결과를 효과적으로 달성 할 수 있다고 보여지므로, 채무자들의 위 주장은 이유 없다.”판단하여 이를 배척하고 있다.

<주5>
미국 연방대법원에 대한 상고는 주로 상소와 절차재심명령 두 가지 방법에 의해 행해지는 바, 상소는 법률이 인정하는 경우에 한하여 가능하며 요건을 갖추고 있으면 반드시 허용해야 한다. 절차재심명령은 명문으로 금지하는 경우를 제외하고 청구할 수 있으나 그 허용여부는 전적으로 대법원의 재량으로 맡겨져 있다. 연방고등법원 재판의 경우 절차재심명령을 인정하느냐에 대하여 연방대법원법규칙은 ‘특별한 중요한 이유’가 있을 때에만 인정하는 것으로 되어 있는데, 즉 1)연방고등법원간에 판례 충돌이 생겼을 경우 2)주법상 중요한 문제에 관해 판단을 잘못한 경우 3)연방법상 문제에 대해 판단이 내려진 경우 선례가 없고 이 기회에 판단해 두는 것이 바람직하다고 생각되는 경우 4)연방법상 문제에 대한 파단이 대법원판례와 다른 경우 5)고등법원의 통상의 재판절차를 스스로 위반하였거나 또는 재판절차를 어긴 하급심 판결을 인정하였을 경우 대법원이 판단을 내려주는 것이 적당하다고 생각되는 경우 등이다. 이에 비하여 연방고등법원의 재판에 대하여 상소를 허용하는 경우는 고등법원이 주법에 대하여 헌법, 조약, 또는 법률에 위반되는 것을 이유로 하여 무효판결을 내린 경우에 한한다.

<주6>
RIAA v. Diamond Multimedia Sys. Inc. 180 F. 3d 1072. 1079 (9th Cir. 1999) 휴대용 MP3 플레이어는 이용자의 컴퓨터에 들어 있는 음악파일 휴대를 위해 장소이동을 위한 것이며 공정사용에 해당한다고 판시하였으나, UMG Recordings. Inc. v. MP3.COM, Inc, 92 F. Supp. 2d 349, 351 (S.D.N.Y.2000)에서는 MP3.com은 가입자들이 피고의 서비스에 접속할 때 원하는 파일의 적법한 소지자임을 먼저 증명하면 다른 장소에서도 동일한 파일을 전송받아 이용할 수 있게 하는 서비스를 제공하였는데, 이에 대해 피고의 space-shifting 항변을 배척하고 저작권 침해를 긍정한 판결의 입장을 따른 것으로 보인다. 박준석, “저작권 침해시 인터넷 서비스제공자(ISP)의 책임,” 서울대학교 기술과 법 센터 워크샵 자료 (2004-4), p.37 참조.

<주7>
‘상업상 주요한 상품의 원칙(staple article of commerce doctrine)’은 간단히 말하면 복사기 등 상업상 주요한 상품이 상업상으로 중요한 비침해적 용도를 가졌다면 그 상품을 공급한 자에게 일부 침해적 용도로의 이용에 대한 책임을 지울 수 없다는 원칙이다. Sony 원칙이라고도 한다.

<주8>
DMCA 제512조는 온라인상 발생한 저작권침해에 대한 인터넷 서비스제공자의 면책과 관련하여, 온라인서비스제공자의 직접책임․기여책임․대위책임에 있어서의 금전배상을 면제한다는 것을 규정하였다. 그런데 이것은 서비스제공자에 의하여(또는 위하여) 운영되거나 통제되는 시스템(또는 네트워크)을 통하여 서비스제공자가 내용물을 중계, 라우팅(routing) 또는 연결설비를 제공하는 경우이거나, 위와 같은 과정에서 내용물을 일시적 보관하는 경우에 있어서는 서비스제공자가 타인의 저작권을 침해했다고 하더라도 금전배상 또는 금지청구에 대한 책임을 부담하지 않는다는 것이다.

<주9>
공소사실의 특정여부(형사항소심판결)
형사 제1심은 정범이 특정되지 안했음을 이유로 공고기각판결을 하였고 이에 대하여 검찰은 항소심에서 정범을 특정하며 공소장을 변경하여 심판이 대상이 달라졌음에도 피고인들의 다툼이 있었는바, 형사항소심법원은 검사가 당심에 이르러 정범들 5명의 성명, 각 소리바다 프로그램의 설치 및 MP3 파일을 다운로드 받은 시기와 장소, 구체적인 행위태양, 공유폴더에 위와 같이 다운로드 받은 MP3파일을 저장한 채 다시 소리바다 서버에 접속함으로서 다수의 회원들이 위 파일을 다운로드 받아갈 수 있도록 제공한 시기 등을 구체적으로 특정하여 변경하였고, 나아가 이 사건 정범들이 다운로드 받았다는 MP3파일은 모두 이 사건 피해자들이 제작한 음반이나 CD를 기초로 하여 만들어졌다는 것을 전제로 하여 정범들이 소리바다 프로그램을 이용하여 소리바다 서버에 접속한 후 성명불상자들로부터 위 파일을 다운로드 받아 자신들의 컴퓨터에 저장한 것으로 기재하고 있으므로 변경된 이 사건 공소사실을 구체적으로 특정하여 기재되어 있다고 판단하였다.

<주10>
①법령에 의한 작위의무 발생 여부 : 법원은 피고인들이 개발한 소리바다 프로그램을 인터넷상에서 무료로 불특정 다수인들에게 제공한 행위로 인하여 초래된 복제권 침해행위의 발생을 방지해야 할 법적인 의무를 부과하고 있는 근거를 찾을 수 없다고 판단.
②선행행위에 의한 작위의무 발생 여부 : 법원은 피고인들이 개발한 소리바다 프로그램이 복제권 침해행위에 이용될 목적만으로 개발된 불법도구에 해당하지 않는 이상, 피고인들이 위 프로그램을 인터넷상에서 불특정 다수인들에게 무료로 배포하였다는 이유만으로 피고인들에게 당연히 복제권 침해행위를 방지할 작의의무가 발생한다고 볼 수 없다고 판단.
③조리상 작위의무의 발생여부에 관하여는 앞서 본 바와 같이 판시하였는바, 주목할 점은 ‘조리에 의한 작위의무’에 대하여는 학설 상 작위의무는 윤리적의무가 아니라 법적의무이므로 조리에 의한 작위의무를 인정하는 것은 작위의무를 불명확하게 할 뿐 아니라 조리에 의한 작위의무는 사실상 다른 유형에 포함 될 수 있다는 이유로 조리에 의한 작위의무를 부인하는 견해가 있고, 인정하는 견해도 단순한 도덕적, 윤리적 의무로 까지 확대되지 않도록 하기 위해 극히 제한된 범위에서 인정하여 한다는 입장을 취하고 있는 등 죄형법정주의상 그 의무인정은 엄격하여야 한다는 점에 일치되어 있다.
④그런 점에서 이 사건 형사항소심 판결은 조리에 의한 작위의무의 발생은 엄격한 기준 하에서만 인정되어야 할 것임을 판시하며 그 구체적 기준을 제시한 점에서 의의가 있다. 즉 이 판결은 P2P방식 제공자의 형사상 방조책임이 인정될 수 있음을 시사한 것으로 볼 수 있으므로 저작권법 제77조의 면책 사유에 대한 본격적인 검토 필요성을 남겨 놓았다.

[토론주제]
①사적이용의 항변에 있어 ‘주관적 요건’의 판단에 관한 비평
②우리나라 전송권 규정에 관한 비평
③방조범의 성립범위에 관한 비평