4조 - 1 토론문

Ⅰ.BM특허 적극적 입장과 소극적 입장

1. 소극적 입장

1) 통상적으로 BM 특허는 사업방식을 표현한 흐름도(flow chart) 및 사용자 메뉴를 주요내용으로 하는데, 이는 기계 장치나, 화학물질과 같이 가시적인 것이 아니기 때문에 분쟁 발생 시 동일성에 대한 기준을 세우기 어려운 문제 발생 된다.

2) 또한 BM 특허는 비교적 새로운 분야이므로 심사관의 전문 지식 및 경험 부족으로 지나치게 넓은 범위의 특허가 허락되는 경우가 많을 수 있다. 이렇게 되면 유사한 특허의 난립으로 인해 특허를 인정하고 특허권을 보호하는 의미가 없게 된다.

3) 심사 기간도 심사의 곤란성 및 출원건수의 증가로 2년 이상이 걸리는 경향이다. 심사관 등의 자질이 단기간 내에 새로운 형태의 특허인 BM에 맞춰 갈 수 없다고 판단되기 때문에 심사기간 및 분쟁기간이 길어지게 될 것이다. 이는 신속한 경제활동의 속도에 부응하지 못하여 기업 및 산업활동에 심각한 혼란을 초래할 수 있다고 판단된다.

2. 적극적 입장

1) 판례(엔지넷과 타이거풀스 사건)에 의하면, BM 특허청구에서 청구항이 복수의 구성요소로 되어 있는 경우에는 각 구성요소가 유기적으로 결합된 전체로서 기술사상이 보호되는 것이지 각 구성요소가 독립하여 보호되는 것은 아니므로 피신청인의 실시제품이 특허 청구항에 기재된 필수적 구성요소들 중 일부만을 갖추고 나머지 구성요소가 결여된 경우 특허의 권리범위에 속한지 않는다고 판단한다. 즉 종합적 판단을 요하므로 현실적으로 흠결한 필수적 구성요소만을 발견하여 수월하게 BM 분쟁해결을 할 수 있다고 판단된다. 따라서 신속한 분쟁해결이 가능하다고 판단된다.

2) 모든 법령과 제도에는 시행과정 상의 문제점이 수반되는 것이 보통이며, BM에 대한 사회적 인식, 심사관의 자질개선은 시행착오를 통하여 이루어진다고 판단된다.

3) 최근 무형의 지적재산권이 유형의 재산보다 경제 및 사회에 커다란 영향을 미치고 있는 현실에서, 컴퓨터 관련발명을 특허청구범위에 기재함에 있어서 소프트웨어를 기록한 컴퓨터로 읽을 수 있는 기록매체도 특허청구범위에 기재할 수 있도록 함으로써(1998년개정), 종래에는 "방법"발명으로만 청구되던 발명에 대하여 기록매체라는 "물건"발명으로도 청구할 수 있게 하여 소프트웨어 개발자의 권리를 보다 강화하고 있는 추세이다. 또한 미국의 BM 관련 심사기준을 이미 받아들인 상황에서 소극적으로 받아들인다면 시대의 흐름에 역행하는 것이되고 이는 국가의 특허권보호 자체를 무의미하게 만드는 것이다. 특허권의 강력한 보호차원에서 선진국의 관련 심사기준 및 법령을 더욱더 적극적으로 받아들여야 할 것이다.

4) BM에 관한 특허 심사기준을 적극적으로 받아들여야 하는 또 하나의 중요한 이유는 이를 적극적으로 받아들임으로써, 국내 고유의 기준을 세울 수 있고 이로 인해 BM 특허 신청을 하는 기업 등이 그 기준에 맞춰 다른 기업의 기존 특허권을 검토하게 할 수 있다. 결국 이는 유사한 특허의 신청으로 인해 발생하는 분쟁을 감소시킬 것이다.

5) BM에 관한 특허 심사기준을 적극적으로 받아들임으로써, 국내의 고유한 기준을 세울 수 있게 된다. 이러한 세부적인 기준을 받아들이고 정립함으로써, 법원의 자의적인 판단을 예방하여 행정청인 특허청과 법원간의 상이한 판단을 방지하여 분쟁의 신속한 해결이 가능하다.

Ⅱ. 생명공학 특허 적극적 입장과 소극적 입장

1. 소극적 입장

1) 동물품종에 대한 특허와 관련하여서는 동물애호단체나 종교단체 등으로부터 강한 반발이 일어나고 있다. 이들은 인간에 의하여 창조되는 동물품종은 인간의 이기적인 욕구와 필요에 따라 만들어지는 것으로서 결국 인간의 희생물로 될 수 밖에는 없는 존재이며, 나아가 미처 검증되지 아니한 동물품종의 출현으로 생태계가 위험에 빠질 수도 있다는 점을 경고하였다.

2) 식용작물이 인류의 오랜 경험으로 인간에게 해가 없음이 확인된 것들인 것에 반해, 인공적으로 만들어진 유전자 조작 식물은 어떤 독성을 나타낼지 알 수 없다는 것이 무서운 점이다. 급성독성에 관한 실험도 불완전하지만, 당장 문제가 발생하지 않더라도 유전자조작 식품을 장기간 먹었을 때 안전하다는 과학적 증거는 아직 전혀 없다.
유전자 조작 농작물이 주변의 같은 종의 식물과 자연교배가 되었을 때, 전혀 새로운 형질의 식물이 나타날 수 있다. 유전자 조작된 옥수수와 일반 옥수수가 자연교배 되었을 때, 어떤 형질이 옥수수가 나올지는 아무도 모른다. 또 각 지역에는 그 지역 풍토에 맞는 농작물이 재배되어 왔으나, 점차 생산성이 뛰어나고 빠르게 자랄 수 있는 유전자 조작 농산물이 보급되면서 한 두 품목만이 경작되어 농업적 생물 다양성이 파괴될 수 있다. 더구나 유전자 조작 농산물로 인해 이종 유전자가 자연환경에 노출되면 토양 박테리아, 미생물, 곤충, 식물, 동물간의 관계를 교란시키게 되고 이런 과정들은 야생 생태계에 도미노 효과를 가져와 생태계 자체가 연쇄적으로 파괴될 수 있다.
사회적으로는 소수의 다국적 기업에 의해 농업이 지배받고 농업의 기업화가 진행되어 유기농가와 소규모 농가는 더 줄어들게 된다. 다국적 기업들은 이미 종자를 한번 쓰면 다음해에는 싹이 나지 않도록 하는 기술을 개발했으며, 제초제 내성작물을 재배하려면 그 회사의 종자와 제초제를 함께 구입해야 한다. 결국 이익은 다국적 기업에서 볼 뿐이며, 가족 경영의 소규모 농가나 유기농업도 무너져 식량 자급률은 더 떨어져 버릴 것이다. 그러면 종자를 개발한 거대 기업이 농업과 식량을 지배하고 있는 현재의 구조가 더 심화될 것이며, 세계의 농업이 소수의 다국적 기업에 의해 좌지우지 될 것이다. 이미 많은 작물을 수입에 의존하고 있는 우리 농업은 순식간에 무너져 버릴 수도 있다.

3) 인간의 생명이 귀중하기에, 죽어가는 생명을 살리는 일은 너무 소중하다고 본다. 하지만 죽어가는 생명을 살리는 일이라 하더라도 해서는 안되는 일이 있다. 다른 인간의 생명을 희생시킨다든가 또는 윤리ㆍ도덕적으로 용납되지 않는 것은 허용될 수 없는 것이다. 배아실험이 바로 그러한 범주에 속하는 것이다. 배아실험은 곧 배아를 죽이는 것을 뜻한다. 아무리 인간의 생명과 건강에 유익하다 하더라도, 다른 인간의 존재 전체를 희생시키는 것은 허용할 수 없다.
물론 난치병 치료를 위한 연구는 계속되어야 하고, 생명공학 자체를 중지시키자는 것은 아니다. 하지만 윤리적으로 문제가 되는 인간 배아를 이용하지 않고, 태반, 골수세포 등을 이용한 성체줄기세포 연구를 더욱 활발하게 진행시키는 것이 타당하다고 본다.


2. 적극적 입장
1) 복제 동물 국제 특허를 따내면 해당 동물 연구를 통해 얻게 될 질병 치료약 등 각종 경제적 부산물에 대한 특허권도 자동적으로 얻게 된다. 복제 동물 특허는 미래 생명공학의 원천 특허인 셈이다.
예를 들어 우리나라 교수가 복제동물(광우병 내성 소)의 국제특허를 따냈다고 가정해보면, 이런 상황에서 미국 영국 등 다른 선진국에서 광우병 내성 소를 대상으로 연구, 각종 질병 치료약을 발명할 경우 우리나라 교수가 직접 치료약을 만들지 않아도 미국 영국을 상대로 특허권 사용료를 받을 수 있다. 복제동물 특허는 이처럼 앞으로 있을 복제동물을 활용한 각종 경제적 부가가치 생산에 있어 원천 특허를 주장할 수 있는 기반인 셈이다.

2) 유전자 변형 작물은 기업과 농민에게 경제적 이익을 부르고, 사회 전체적으로도 식량문제와 환경문제를 해결할 수 있다. 농민의 입장에서는 종자를 비싸게 사긴 하겠지만, 적은 노동력으로 병충해를 줄이고 수확량을 늘릴 수 있으며 상품성도 향상되므로 경제성이 높아진다. 또한 높아진 저장성 덕분에 유통과정에서 발생하는 손실을 줄일 수 있으면 소비자의 입장에서는 필요에 따라 기능성ㆍ 영양강화 유전자 변형 식품을 구매할 수 있다.

3) 치료 목적의 인간 배아복제는 알츠하이머병, 파킨슨병과 같은 난치병과 불치병 치료제 개발의 열쇠여서, 이를 통해 질병으로 고통 받고 있는 많은 사람들의 생명을 구할 수 있다는 점 때문에 전 세계의 이목을 집중시키고 있다.
배아복제는 환자치료에 필요한 세포, 조직, 장기를 확보하려는 노력과 관련되어 있다. 배아복제를 이용하면 자신의 체세포로 필요한 세포를 배양한 뒤 자기에게 이식하게 되므로 이식치료와 관련된 면역거부 반응을 확실하게 해결할 수 있으며, 난치병을 극복할 수 있는 열쇠가 될 수 있다. 즉 인간의 질병치료와 의학적 유용성의 측면에서 정당화된다.
Ⅲ. 의료특허에 있어서 적극적 입장과 소극적 입장

1. 소극적 입장
1) 80개국 이상에서 의료수행특허를 금지하고 있다. 의료절차를 특허영역에서 제외시키는 것은 관세일반협정 및 국제재산권의 무역관련측면에 대한 무역협정(GATT-TRIPs)에 관하여 우루과이 라운드에서 개정된 사항(제27조. 또한 회원국은 다음 사항에 대한 특허권을 제외시킬 수 있다. (1)사람 또는 동물의 치료를 위한 진단방법, 치료방법 및 수술방법)과 일치한다. 미국은 아직까지 의료방법특허를 허가하고 있지만, 1996년 7월 의료방법특허를 새로이 발급하고 진료 또는 수술과정에서 이를 위반하는 의료인에게 더 이상 법적 강제력이 없도록 만들었다. 이 법은 사실상 미국 내에서는 필요 없는 신의료방법특허를 만든 것이다. 그러나 미국 내에서는 1996년 이전에 발급되어 아직까지 법적 효력을 가지고 있는 의료수행특허가 많이 남아있는 실정이다.
2) 특허의 목적은 연구 및 개발 분야에 대한 개인적 투자를 장려하는 데 있다. 그러나 의사, 특히 연구기관에 종사하는 자들은 이미 자신들의 기술을 혁신, 향상시켜야 할 인센티브가 있다. 이러한 인센티브에는 전문가적 명성, 전문가적 진흥, 그리고 충분한 의료를 제공할 윤리적, 법적 의무 등이 포함된다(17.A 국제의료윤리장전). 의사는 이미 이러한 활동을 하고 있으며, 때로는 의학연구를 위해 공적 자금을 사용할 수도 있다. 특허가 의료절차에 대한 발명에 박차를 가하도록 하는데 필요한 것인지, 그리고 수행특허가 없다면 환자를 위한 의료절차의 효율이 감소할 것인지에 대한 논쟁은 이들 기타 인센티브 및 재정구조가 가능하게 될 때 설득력을 잃게 된다. 또한 기술자, 생산공정, 그리고 공장에서의 투자를 필요로 하는 장비의 개발과는 달리, 의료수행절차 개발은 의사의 성취도와 손과 머리에 필요한 기술의 완벽성으로 이루어진다. 의사는 이미 이러한 행위에 대한 보상을 받았을 뿐만 아니라 전문가적 활동에 종사할 의무를 가지고 있다.
4) 의료장비에 대한 특허부여가 윤리적인지에 대한 여부는 의사가 의료수행절차에 대하여 특허를 받는 것이 윤리적인지에 대한 여부와 직접적으로 영향을 미치지 않는다. 장비는 업체에 의해 제작, 보급되는 반면, 의료수행절차는 의사에 의해 생산, 보급된다. 의사는 일반 업체에서는 가지고 있지 않은 환자에 대한 윤리적 또는 법적 의무를 지고 있으며 서로에 대한 전문가적 의무를 지고 있다. 의료를 직업의 하나로 정의하는 한 부분으로는 특별히 윤리적 의무를 지는 것을 들 수 있다.
5) 특허소유자는 저가의 독점되지 않은 면허로 특허절차를 판매함으로써 자신들의 이익을 극대화하려고 할 것이다. 또는 특허절차의 사용을 제한하고 이를 매우 중요하게 여겨 이에 대한 비용을 지불하고 사용을 원하는 자들에게 고가의 비용을 부과함으로써 자신들의 이익을 극대화하려고 할 것이다. 보건의료를 제공하는 조직간의 경쟁으로 몇몇 조직으로 하여금 독점면허를 놓고 협상하고 또는 이 절차를 실제 이용하는 자를 엄격히 제한할 수 있는 면허를 부여하는 인센티브가 주어질 수 있다. 그러한 면허는 그 조직이 그 지역 내에서 특별히 바라던 서비스를 제공할 수 있는 유일한 기관이라고 광고할 경우, 환자를 끌어들일 수 있는 이점을 주기도 한다. 이와 같이 적어도 일정기간 아마도 특허소유자는 특허 받은 의료수행절차에 대한 접근을 제한할 것이다.
6) 의료수행절차특허는 환자진료에 부정적 영향을 미칠 수 있다. 만약 의료수행절차특허를 받았을 경우, 환자가 필요로 하는 치료에 접근할 수 있는 기회가 줄어들게 되어 의료의 질을 저하시킬 수 있다. 치료접근성은 다음과 같은 이유로 인해 줄어들 수 있다.
(1) 면허 및 특허권 사용료 때문에, 그리고 의사의 보험비용이 특허소송비용을 감당할 정도로 증가하게 되기 때문에 의료비용이 증가할 것이다.
(2) 특허 받은 절차를 수행할 능력을 가지고 있는 몇몇 의사는 이를 수행할 권한을 갖고 있지 않을 수도 있다. 면허를 딴 의사의 수는 제한될 수 있는데 이는 의사가 면허료 또는 특허권 사용료를 지불할 수 없거나 지불하지 않을 것이기 때문에, 또는 특허소유자가 이 면허가 널리 이용되는 것을 거절하였기 때문이다. 어떤 경우에는 면허 수를 제한함으로써 의사에 대한 환자의 선택이 제한될 수 있다.
(3) 특허의 존재는 의사로 하여금 이들 절차를 침범하지도 못하게 하여 사용조차 할 수 없도록 막을 수 있다. 장비는 특허를 받을 경우, 상품화될 수 있으나 절차는 그렇지 않으며, 따라서 한 사람이 다른 누군가의 의료수행절차특허를 침해했는지에 대하여 즉시 명확히 할 수는 없다. 그러나 몰랐다는 이유가 특허권 침해를 변호해 주지는 못하기 때문에, 확실치 않다면 의사는 단순히 절차를 수행하는 행위는 삼가도 된다.
7) 또한 의료수행특허 시행은 환자의 사생활 침해 또는 환자의 의료정보에 대한 비밀을 유지해야하는 의사의 윤리적 의무를 손상시키는 결과를 초래할 수 있다. 의사가 소그룹으로 또는 단독으로 개원했을 때, 특허소유자가 위반사례를 확인할 수 있는 가장 편리한 방법은 환자의 의료기록을 살피거나 또는 환자와 면담하는 방법일 것이다. 기록심사를 위해 명백한 인사를 기록에서 삭제하는 것은 종종 정보의 일부를 재구성할 수 있게 하기 때문에, 환자의 비밀유지를 보장할 수 없을 것이다. 이는 특히 소규모 도시 또는 소규모 진료에서 실제 발생할 수 있는 상황일 것이다.
8) 의사는 동료에게 기술을 가르치고 끊임없이 배워서 자신의 기술을 최신의 것으로 만들 윤리적 의무를 가진다. 의료수행특허는 이러한 의무를 손상시킬 수 있다. 일단 한번 의료수행절차에 특허가 허가되면 그 절차는 완전히 공개될 수 있다(이는 특허 허가에 대한 하나의 요구사항임). 그러나 이에 대한 면허 없이는 의료를 수행할 수 없게 된다. 이러한 절차를 수행할 수 있는 자를 제한함으로써 교육하고 지식을 전해야 한다는 윤리강령 정신을 손상시킨다. 또한 합법적으로 사용될 수 없는 기술을 익히는데 적절하기 때문에 항상 최신의 기술을 받아들일 의무도 손상시킨다.
9) 또한 특허의 가능성으로 인해 의사가 새로운 결과 발표나 회의에서 그 결과 발표를 지체시킬 경우, 교육 및 기술전파에 대한 의무가 손상될 수 있다. 의사는 특허신청이 완료를 위해 기다리는 동안 신기술에 대한 비밀을 지키려는 경향을 보일 수 있다. 이는 특허신청에 앞서 그 절차가 공공연히 사용되거나 이에 대한 내용이 공개됨으로 인해 그 신청이 무효화될 수 있기 때문이다.
10) 의사는 또한 자유롭고 독립적인 의학적 판단에 영향을 미치는 금전적 동기를 허용하지 않을 윤리적 의무를 가진다(17.A 국제의료윤리장전). 의사가 의료수행특허를 추구, 획득, 시행함으로 이 요구조건을 위반할 수 있다. 이러한 절차에 대한 특허나 면허를 보유한 의사는 이러한 절차가 지정되지도 않았고 본인들이 처한 환경에 가장 맞는 의료수행절차도 아니지만 그 사용을 주장할 수 있다. 특정의료절차를 수행할 수 있는 면허를 가지고 있지 않은 의사는 본인들이 처한 환경 하에서 가장 좋은 절차일지라도, 그 절차를 반대할 수 있다.
11) 마지막으로 양심과 존엄성을 가지고 의료직을 수행할 의사의 직업적 의무(제네바 선언)는 의료수행특허제도의 실시로 인해 위반될 수 있다. 법적 소송을 통해 존엄성이나 존경심이 생기기 어려우며, 서로의 기본적 원칙 위반으로 인해 고소를 취하는 의사들의 불쾌한 광경은 의사들의 직업적 위상을 향상시키지는 못할 것이다.

2. 적극적 입장
1) 새로운 의료분야에 있어서는 전통적인 치료행위연구를 담당한 대학 등의 공공 연구기관 뿐 아니라 바이오 벤처의 역할이 주목되고 있다. 미국에서는 유전자 치료·재생의료관련의 특허가 다수 부여되어, 임상치료에 있어서도 다른 나라를 크게 상회하고 있다. 일반에게 특허제도의 존재가 기술혁신의 인센티브로서 어느 정도 현실적으로 기능하고 있는지 측정하기는 매우 어렵지만, 미국의 경험은 특허의 존재와 기술혁신 사이의 상관관계가 높다는 것을 보여주고 있다. 현재 우리나라에 있어서 새로운 치료의 발전에 상대적 낙후가 지적되는 한 요인이 현행 산업상의 이용가능성의 해석에 있다고 한다면 이는 중대한 문제이다. 무엇보다도 기술발전 정도에 있어서 서로 차가 뚜렷한 현 상태에서 우리나라에서 특허를 인정하는 것은 일방적으로 외국만이 유리할 것이라는 지적이 있다. 하지만 이와 같은 형태의 논의는 1970-80년대의 의약특허 도입의 경우에도 있었지만, 국내산업 보호를 위하여 특허대상에서 제외한다는 논리는 TRIPs협정에 있어서의 일부 후진국의 입장을 대변하는 것이다. 적어도 국내산업보호라는 이유만으로 다른 분야와 달리 취급하기는 어려울 것이다.
2) 원래 연구자가 성과를 논문으로 발표하여 학문적 성과를 거두는 것과 특허를 취득하여 연구의 인센티브를 얻는 것을 고려할 때, 한쪽이 얻어지면 다른 쪽은 불필요하다고 생각해야 할 까닭이 없다. 최근 우리나라에서도 대학에서의 연구성과물의 상업화를 위한 노력이 진행되고 있다.
3) 유전자 치료·재생의료의 과정에 있어서는 반드시 신규의 장치, 시스템, 의약품, 인자가 필수적인 구성요소는 아니며, 치료행위 자체의 특허성을 논할 필요성이 있다.