[5조1팀] 발표문 - 선진국, 개발도상국 사이의 이해상충

발표문

Ⅰ.서론
현대 21세기는 세계 경제의 글로벌화가 급속히 진전되고 지식정보화 시대에 지적재산이 부가가치의 원천으로 부상하며 지재권의 경제적 가치가 더욱 커지고 있다. 이에 세계 각국은 지재권을 국부창출의 핵심요소로 인식하고 지재권 창출 및 활용촉진을 통한 국가경쟁력 제고를 위한 국가차원의 비전제시와 정책개발을 적극 추진 중인 실정이다. 하지만 지금까지 세계 무역 경제에 있어서 지적재산권을 통한 이용과 보호는 미국, EU, 일본 등의 선진국 중심으로 운영되어져 왔고 개발도상국 및 후진국은 자신의 목소리를 잘 내지 못했던 것이 사실이다. 그런데 전통지식 등의 과거 지재권분야에서 논의되지 않았던 부분들이 경제적 가치가 급부상하면서 이러한 양상에 약간의 변화를 가져오게 되었다. 즉 과거 18세기 이후로 과학기술이 발전하면서 과거에는 그러한 기존 과학기술에 의한 지식, 정보, 자원을 통한 재발견, 발명, 발전이 가능했으나 21세기에 들어서면서 기존의 지식 등을 이용한 발전은 한계를 가져오게 되었고 이에 인류가 가지고 있었던 원천지식, 기술과 자원에 자연스럽게 눈을 돌리게 되었다. 그 결과 현재 의학분야, 식품 등 다방면의 분야에서 전통지식을 이용한 기술 개발과 경제적 이익을 가져올 수 있는 재원의 창출이 이뤄지고 있다.
그런데 문제는 이러한 전통지식을 이용한 경제적 이익을 기술과 자본이 풍부한 선진국들이 거의 독점화하듯이 하고 있고 정작 많은 전통지식을 보유하고 있는 개도국과 후진국은 자신들의 전통지식을 이용한 경제적 이익을 공유하지 못하고 있었다는데 있다. 이에 개도국 및 후진국들은 자신들의 지분을 요구하며 전통지식 이용과 보호에 관한 국제적 논의에 적극적으로 참여하기에 이르렀다. 그에 따른 일차적 요구로서 그들은 기존의 TRIPs협정의 적극적 개정을 통해 전통지식 이용에 따른 보호문제 즉 이익의 공유를 주장하게 되었고, 이에 미국을 비롯한 선진국들은 자신들의 이익이 박탈될 것을 염려해 TRIPs협정의 개정을 반대하는 대신 전통지식의 이용자체에 대한 보호수준의 확대, 강화로 맞서게 되어 전통지식에 있어서 남북문제가 발생하기에 이르렀다.
따라서 이하에서는 전통지식의 개념정리를 통한 보호영역의 문제를 생각해 보고 앞에서 언급된 전통지식의 남북문제 즉, 전통지식을 둘러싼 개도국 및 후진국의 입장 및 선진국들의 입장 차이를 중점적으로 정리함과 동시에 현재 우리나라의 전통지식 보호에 관한 실태와 앞으로 나아갈 방향에 대해 검토하도록 하겠다.


Ⅱ. 본론

1. 전통지식(Traditional knowledge)의 개념정의와 보호의 필요성

가. 전통지식의 정의

(1) 전통지식의 개념정의 및 CBD 의 입장
어느 특정한 개념에 대하여 정의를 내리는 것은 보호의 대상 및 범위를 확정하는데 긴밀한 관계가 있다. 그러나 현재까지는 국제적으로 아직 전통지식의 개념에 대해서는 통일된 정의를 발견할 수 없다.
전통지식은 토착민 내지 공동체(이하 “전통적 공동체”(traditional community)로 줄임)가 보유하고 있는 지식의 총칭으로 파악하기도 한다(Dutfield, 두필드). 개념적 정의에 대한 논의가 진행중이나, 전통적으로 계승되어온 모든 지식을 총망라하는 개념으로서 전통의약, 전통식품, 전통예술 등을 포함하는 개념이라고 하기도 한다.
한편, CBD의 제8조(j)는 “전통적인 생활양식을 가지는 토착민 및 지역공동체의 지식(knowledge), 혁신적 기술(innovations) 및 관행(practices)”이라는 문구를 두고 있음으로써, 그 입장을 정하고 있다. CBD 제8조를 고려한다면 전통지식은 “전통적 지식, 혁신적 기술 및 관행”의 준말로 이해될 수 있다.

(2) 다른 개념과의 비교 - 유전자원, 민간전승물 또는 민간전승표현물
“전통지식”과 상호 비교할 개념으로는 “유전자원”과 “민간전승물”(folklore) 또는 민간전승표현물“(expression of folklore)이 있다.

① 유전자원: 우선 유전자원(genetic resources)이라 함은 유전정보를 비롯한 각종 생물정보의 추출이 가능한 모든 대상의 자원을 뜻한다. CBD의 경우에도 실제적 잠재적 가치를 가진 유전물질로 정의하고 있다. 여기서 유전물질(genetic material)은 유전의 기능적 단위를 포함하는 식물, 동물, 미생물 또는 기타 기원을 가진 물질을 의미한다. 유전현상을 나타내는 생물 중 실질적 또는 잠재적으로 이용도가 있거나 보존가치가 있는 자원으로서 식물, 미생물, 동물 및 그 유전자 등을 포함하는 개념으로 정의하기도 한다.
유전물질의 예로서는 종자, 영양기관의 삽수(cutting), 영양기관의 번식재료, 기타 개개의 전체식물 등이 포함된다. 따라서 유전자원과 유전물질을 비교하여 볼 때 전자는 후자에 포함되는 개념이다.
즉, 전통지식은 유전자원과 부분적으로 구분되는 대상으로 본다.

② 민간전승물 또는 민간전승표현물: CBD의 제8조(j)가 채택한 전통지식의 개념정의에 따르면 전통지식에는 전통적 농업, 생물다양성 및 의약에 관련된 지식과 민간전승물이 포함된다. 이처럼 CBD의 정의에는 민간전승물은 전통지식에 포함된다. 전통지식 중 전통적으로 전해 내려오는 예술적인 형태의 표현물을 의미하며 전통미술·전통음악·전통무용·전통문학 표현물 등을 포함하는 개념이라고 정의하기도 한다.
이와 같은 입장을 취하는 것으로는 세계지적재산권기구(WIPO)와 국제연합교육과학문화기구(UNESCO)가 채택한 “불법이용 기타 침해행위로부터 민간전승의 표현물을 보호하는 각국의 국내(입)법을 위한 모델규정"(Model Provisions for National Laws on the Protetion of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudical Actions)이 있다. 동 모델규정은 민간전승물의 개념정의가 쉽지 않다는 점 때문에 ”민간전승물“이라는 용어의 사용을 피하는 대신에 ”민간전승표현물“이라는 용어를 사용하고 있다. 동 모델규정 제2조는 민간전승표현물은 공동체의 전통적 유산의 특징적 요소로 구성되어 있는 제작물(productions)로 정의하고 있다. 우리나라에서도 전통지식을 민간전승물을 포함하는 개념으로 파악하는 경향이 있다. 이처럼 ”전통지식“은 지식(knowledge) 자체뿐만 아니라 그 표현(expression)도 개념적으로 포함한다.
요약하자면, 전통지식은 전통적으로 계승되어 온 지식의 총칭이다. 그러므로 전통을 바탕으로 이루어지는 지적활동의 산물이면 전통지식에 포함된다. 그 실례로서는 전통의약, 전통식품 및 전통예술 등이 포함된다.
따라서 영국 웨일즈 지방에서 전래되어 온 천연물치료법, 이집트벽화의 문양, 북아메리카 남서부의 푸에블로(Pueblo)족의 일파인 호피(Hopi)족의 가면극 등이 모두 전통지식으로 분류될 수 있다. 우리나라의 경우에도 전통지식의 범주에 속하는 것은 상당히 많으며 그 중에 대표적인 것으로 한의학을 들 수 있다.

(3) 전통지식의 권리화를 위한 법적인 적용에 있어서 한계점 - 전통지식과 서양과학의 차이

① 서양과학과의 차이 :
전통지식은 그 지식내부에 나름대로의 독특한 부류체계 및 자원이용의 관리체계가 형성되어있다. 인류학자인 존슨(Johnson)과 브러쉬(Brush)는 전통지식에서 발견되는 특징을 서양과학 내지 서양학문(Western science)과 비교하여 다음과 같이 열거하고 있다.

1-경험적 문화특수적, 주관적 비체계적 : 전통지식은 관찰과 개인의 경험에 의해 습득되고 문화특수적(culture-specific)이다. 또한 전통지식은 공식적인 문서형식보다는 구전되는 경우가 많다. 따라서 전통지식의 소유자(author)를 확인할 수 없는 경우가 대부분이다. 이와 같은 발생배경의 특수성으로 인하여 대개 전통지식은 서양과학보다는 주관적이고 덜 체계적이다.
2-시행과 착오를 통한 통시적 자료를 바탕으로 형성: 서양과학은 대개 공시적(synchronic) 자료에 바탕을 두고 형성되지만 전통지식은 통시적(diachronic) 자료를 바탕으로 형성되어 왔다. 이처럼 전통지식에서는 오랫동안 축적된 다양한 경험과 정신적인 경험을 바탕으로 주위현상을 해석하고 있다. 이러한 해석은 그 후 날마다 또는 계절마다 반복되는 행위를 통해 검증되고 개선됨에 따라 나름대로의 체계를 갖추어 나갈 수 있게 되었다.
3-모든 생물체 간의 사회 및 정신적 관계에 바탕을 두고 바라보는 세계관에서 기원 : 전통지식은 모든 물질의 구성인자는 나름대로의 생명력을 가진다는 사고에 기초하고 있다. 전통지식에서는 인간을 기타의 생명체나 무생물체 보다 우월한 것으로 보지 않는다. 나아가 모든 형태의 생물체는 서로 상호의존적인 것이다. 즉, 서양과학은 예컨대, 식물의 분류를 종과 류로 나누는 것처럼 단계별로 조직화되고 수직적으로 구분되어 있지만 전통지식은 세계에 대한 시각을 모든 생물체간의 사회 및 정신적 관계에 바탕을 두고 바라보는 세계관에 기원하고 있다.
4-정합적(holistic), 직관적, 정성적(qualititive): 서양과학은 축소 분할적(reductionist)이지만 전통지식은 정합적(holistic)이다. 또한 서양과학은 분석적인 반면에 전통지식의 경우 사고의 방식이 직관적이다. 전통지식은 자원의 이용자에 의해 생성된 자료에 기초한다. 따라서 전통지식은 다양한 현상 중에서 연구대상을 선택하여 결과를 도출하고 그것을 바탕으로 발전해나가는 서양과학보다 더 포괄적이다. 요컨대, 서양과학은 정량적(quantitative)이나 전통지식은 정성적(qualitative)이다.

② 전통지식의 권리화를 위한 법적인 적용의 한계점:
선진국을 비롯한 국가와 카자흐스탄과 라트비아 등과 같은 국가들은 전통지식 보호를 위한 지적재산권을 적용하는 데 아무런 문제점이 없다고 인지하고 있지만 대부분의 국가들은기존의 지적재산권법을 적용하여 전통지식을 보호하는 데는 한계점이 있음을 밝히고 있다.
WIPO 회원국들은 권리화 정책, 즉 전통지식의 권리화를 하기 위해서 법적인 적용을 할 때 다음과 같은 여섯 가지 유형의 한계점을 인식하고 있다.

첫째, 신규성/독창성: 전통지식이 국제적인 표준을 적용할 때 신규성(novelty)과 독창성(originality)의 측면에서 부합하지 않은 점이 많다.
둘째, 발명단계/비명확성: 전통지식에 대하여 누가 개인적인 생산자인지에 대해 규명하기가 어렵다는 문제점을 인식하고 있다.
셋째, 보호연한: 재산권의 보호를 얼마동안 해야 하는지에 대한 문제를 제기하고 있다.
넷째, 무형식성: 전통지식이 가지고 있는 무형식적인 성질 때문에 기존의 존재하는 지적재산권 장치를 적용하여 보호하는 어려움이 있다는 것이다.
이것은 전통지식의 소유자가 스스로 그들의 권리를 보호할만한 과학적인 지식을 가지고 있지 않다는 점과 관련되어 있다. 예를 들면, 민간처방 기술을 가지고 있는 사람은 약효를 발휘하는 화학식과 분자구조를 알지 못하는 문제가 이에 해당된다.
다섯째, 고형화
여섯째, 개인/집합: 개인적인 소유인지 집단적인 소유인지를 규정하는 문제에 애로점이 있다.
전통지식은 기존의 지적재산권 개념으로 포용되는 여러 가지 측면을 가지고 있지만, 다른 한편으로는 다른 많은 차이점들이 있다는 점을 지적되고 있다. 전통지식 권리보호에 있어서 각국이 부딪히고 있는 문제점들로써 WIPO회원국들은 신기성/독창성(49,2%), 발명단계의 비명확성(31.1%), 무형식성(32.8%) 개인/집합적인 권리 소유문제(36.1%)를 전통지식의 권리화를 위한 장애요소로 제기하고 있다.

나. 전통지식의 보호의 필요성

(1) 경제적 가치의 실현:
전통지식을 제대로 보호하기 위해서는 그 전제로서 기존의 공중의 영역으로부터 새로운 공식적 보호체계 속으로 편입되어야 한다. 현실적 내지 잠재적으로 경제적 가치가 있는 전통지식이라 하더라도 그것을 공식적 시스템을 통해 무체재산으로 변형시키지 않는다면 그 가치를 제대로 현실화할 수 없다. 또한 전통지식의 소유자들은 지적재산권이 인정됨으로 인하여 그들의 전통과 문화의 정합성을 보전하는데 필요한 역동적인 법적 장치를 확보할 수 있음은 물론이고 전통지식을 상업화하여 재산적 가치를 향유할 수 있다.

(2) 법정 안정성과 법률관계의 예측가능성을 제고:
전통지식이 지적재산권의 보호영역에 편입되는 경우에는 다양한 분야에서 새로운 공정과 상품을 개발하기 위해 전통지식을 위시하여 유전자원 및 생물자원을 이용하는 행위에 대해 법적 안정성과 법률관계의 예측가능성을 제고할 수 있다.
그 경우 연구소나 기업들은 전통적 공동체 또는 국가가 보유하고 있는 풍부한 전통지식에 근거한 생물다양성에 접근하기란 용이하게 될 것이다. 즉, 특허권 또는 상표권 등의 방법으로 전통지식을 보호하는 경우에는 거래비용(trasaction cost)을 절감할 수 있다.
그러나 세계의 많은 국가에서 존재하는 전통지식은 법리적인 측면에서 보면 신규성과 진보성 및 독창성이 떨어져서 지적재산권으로서의 보호를 받기 어렵다. 또 현실적으로 전통지식이 공중의 영역에서 이미 개방되어 있다 보니 그것에 대한 권리의 귀속주체나 이익향유의 주체를 밝히는 것도 용이하지 않다. 게다가 전통지식 자체도 서양과학에 비하여 증명성이 떨어지고 자료화되어 있지 않은 것이 많아 지적재산권의 보호영역으로 편입하는 데 어려움이 있다.
또한 이상에서 언급한 바와 같이 전통지식을 지적재산권으로 보호한다고 하더라도 지적재산권에 의한 이익의 독점화는 여전히 풀어야 할 문제로 남아있다. 전통지식을 바탕으로 상업화한 제품으로부터 취득한 이익을 공평하게 분배하지 않고서 그 이익을 독점하는 것은 인정될 수 없다.
요컨대, 전통지식을 기존의 지적재산권으로 보호하는 것은 나름대로의 필요성이 있지만 위에서 살펴 본 바와 같이 전통지식의 신규성 인정여부 및 그 기준, 전통지식에 대한 소유자의 개념 정립과 보호기간 및 보호형태의 결정은 여전히 풀어야할 과제이다.

2. 법정 안정성과 법률관계의 예측가능성을 제고

가. WIPO 에서의 기존논의
WIPO 회원국들의 관심은 두 가지로 압축되었다. 첫째, 기존에 존재하는 지적재산권 장치가 전통지식 보호에도 적용되어질 수 있을 것인가이다. 즉 이것은 전통지식 보호를 위해 독자적인 장치(sui generis mechanisms) 안에서 기존의 표준적인 지적재산권을 어떻게 이용해야 할 것인가에 관한 것이다.
둘째, 어떤 종류의 독자적인 지적재산권 인증이 전통지식 보호를 위해 설정될 수 있을 것인가이다. 즉 이것은 ‘독자적인 장치’ 안에서 어떻게 새롭게 법적인 기준을 설정할 것인가이다. WIPO는 2001년부터 전통지식 보호를 위하여 정부간위원회를 구성하여 10차에 걸친 협의를 하였고 2007년 7월3일부터 12일까지 11차회의가 열린 예정이다.

(1) 1차 논의:
2001년 4월에 개최된 제1차 회의에서 다음과 같은 문제를 논의하였다.
첫째, 전통지식 용어 및 개념정립에 관한 이슈,
둘째, 전통지식의 지적재산권 보호의 가능성 및 범위에 관한 정보 수집, 비교, 평가 작업을 추진,
셋째, 전통지식을 효과적으로 검색 가능한 선행기술에 포함시킬 수 있는기존 기준의 개정과 새로운 기준의 개발을 검토,
넷째, 보유자의 권리집행을 지원할 방법, 특히 보유자의 집행역량을 강화하는 방법을 검토하는 작업을 하였다.

(2) 2차 논의:
2차 협의회(2001년, 12월)에는 전통지식을 선행기술에 포함시킬 수 있는 방안에 대한 논의를 구체화시키기 위해 WIPO가 제안한 아래의 여섯 가지 과제에 대해 대부분의 국가들이 지지를 표명하였다. 단지, 베네수엘라, 페루 등 중남미 국가와 아프리카 국가에서는 전통지식 보호를 위한 특별한 장치(sui generis system)의 논의를 촉구하였다.
2차 협의회에서 논의된 내용은 다음과 같다.
첫째, 기존의 전통지식관련 간행물들을 수집하여 그 중 일부를 PCT(Patent Cooperation Treaty) 국제조사시의 최소문헌으로 포함시키는 과제,
둘째, 수집된 전통지식 간행물들에 대한 우선순위를 결정하여 그 중 일부를 JOPAL(Journal Of Patent Associated Literature) 프로젝트에 포함시키고자 하는 과제,
셋째, 자국내 내국출원에 대해서도 국제적 방식의 검색을 수행하도록 하는 방안 마련과 이를 관련 심사기준에 포함시키도록 하는 과제,
넷째, 국제적인 전통지식 데이터베이스 구축 및 전자도서관의 설립에 관한 과제,
다섯째, 기존의 지적재산권 관련 서류양식을 전통지식관련 발명에도 적용가능한지 검토하는 과제,
여섯째, 서류화작업 과정 중 전통지식 서류화작업 담당 주체(토속주민, 지역사회, 국가/지역 기관 등)에게 지적재산권 관련 사항들에 대한 지원을 하도록 하는 과제 등이었다.

(3) 3차 논의:
3차 협의회(2002년, 6월)에서 논의된 내용은 다음과 같다. 호주, 캐나다, 콜롬비아, 카자흐스탄, 뉴질랜드, 러시아, 베네수엘라, 베트남은 기존의 권리화 장치가 어떻게 전통지식을 보호하고 있는지에 대한 실질적인 예들을 제공하였다.

(4) 4-10차 논의:
이후 4차 협의회(2002년 12월), 5차 협의회(2003년 7월), 6차 협의회(2004년 3월)등에서 이루어져 전통지식 권리보호에 대한 논의가 진행되고 있다.

나. 전통지식 의 권리 보호 관련 국제협정
포세이와 듀필드(Posey and Dutfield, 1996) 이 제시하고 있는 전통지식이 가지고 있는 권리는 다음과 같이 18가지이다. 전통지식 관련 국제협약은 다음의 18가지 협약에 대한 권리에 대하여 법적 구속력이 있는 협약이 있고, 법적인 구속력을 가지지 않는 협약이 있다.

(1) 법적 구속력이 있는 것:
이들 협약 중 국제경제 사회 문화권리협약(ICESCR), 국제시민정치권리협약(ICCPR), 국제노동기구169 협약(ILO 169), 국제법(NLs), UN 생물다양성 협약(CBD), 세계지적재산권기구(WIPO), 세계무역기구 관세와 무역에 관한 일반협정(GATT), 세계생물다양성 보호협약(UPOV), 로마협약(RC), 유네스코 전통문화권리 소유권(Unesco-CCP), 유네스코 문화 자연유적 보호협약(Unesco-WHC)는 법적인 구속력을 갖고 있는 국제협약이다.

(2) 법적 구속력이 없는 것:
UDHR(Universal Declaration of Human Rights:세계인권선언), DDRIP(Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples:토착민들의권리에대한선언초안), VDPA(Vienna Declaraton and Programme of Action:비엔나선언과행동계획), DHRD(Democracy and Human Rights Development:민주주주의인권개발), RD, Unesco-WIPO(유네스코와이포-민간전승물의표현보호를위한모델조항), Unesco-F(유네스코메뉴에프), FAO-IUPGR(Food and Agriculture Organization-International Undertaking on Plant, Genetic Resources:식량농업기구-식물유전자원에대한국제지침)는 법적인 구속력이 없는 국제협약이다.

3. 국가별 전통지식 권리보호와 사례

가. 각국의 현재 전통지식 권리보호 방법 - 지리적 표시, 특허권, 상표권, 품질인증, 저작권법
국가별 전통지식 보호 관련법 현황을 살펴보면, WIPO 국가간 위원회에 참여한 국가는 61개국이며, 그 중 25개국이 입장 표명을 하였다. 전통지식 권리보호를 위한 관련법은 저작권, 특허권, 상표권, 지리적 표시가 사용되고 있다.
유럽을 비롯한 선진국들은 지리적 표시를 통하여 전통지식 권리를 보호하고 있다. 뉴질랜드, 캐나다, 호주는 상표권을 중시하고 한국은 특허권과 지리적 표시로 전통지식을 보호하고 농산품이 지리적 표시와 품질인증에 이중으로 등록되어 있는 상태이다.
WIPO는 기존의 지적재산권제도 하에서 보호하는 방법으로 다음과 같은 논의를 하였다.
기존에 존재하는 지적재산권 장치 하에서 전통지식을 보호하고 있는 국가는 호주, 프랑스, 일본, 뉴질랜드, 러시아, 스위스, 미국 등이다.
그리고 유럽연합, 헝가리, 한국, 스위스, 터키 등의 국가는 기존에 존재하는 지적재산권 장치 하에서 목록화를 해오고 있다. 하지만 이러한 목록화는 지적재산권 보호의 합법성이 서로 배타적이라는 것을 의미하기도 한다.
그 외에 다른 국가들은 지적재산권 보호를 위해 특별한 장치를 수립하고 있다. 호주와 캐나다는 저작권(copyright), 인증마크(certification marks), 의장권(designs)을 중요하게 고려하고 있다. 그리고 프랑스, 포르투갈, 루마니아는 지리적 표시제(geographical indications)와 공동 상표권(collective trademark)에 주목하고 있다. 일본은 특허법(patent law)에 주목하고 있으며, 공적영역 속에 있지 않은 전통지식을 위한 비밀거래보호법(trade secret law)과 상표법(trademark law)에 주목하고 있다.

나. 권리보호 사례

(1)EU의 전통지식 권리보호
현재 지적재산권을 보호하기 위해 실시되고 있는 지적재산권 제도 하에서는 모든 형태의 전통지식을 보호하기는 어렵다. 따라서 EU와 같은 국가들은 전통지식 보유자 들이 현재의 지적재산권 시스템을 잘 이용할 수 있도록 하는데 초점을 두고 있다. 지적재산권 제도 하에서 이루어지고 있는 전통지식 보호 정책은 지리적 표시제, 식물종 권리, 저작권이 있다.
상표 또는 지리적 표시는 전통식품 보호에 긍정적인 역할을 할 수 있다. 각 지역사회의 토산품들은 전통지식에 근거한 것이고, 지리적 표시의 보호기준에 맞는다면 지리적 표시로 구별할 수 있다. 그래서 등록된 이름은 불법사용이나 권리침해로부터 보호받게 된다. 식물종 권리(plant variety right)는 모든 식물의 ‘속’과 ‘종’을 인정한다. 따라서 속과 종의 수준에서 다른 식물과 구별되고 새롭고 안정적이라면 전통지식에 기인한 식물종 권리는 인정된다.
아이디어 지식 개념 등은 보호되지 않기 때문에, 저작권(copyright)이나 그 비슷한 권리 하에서 전통지식은 제대로 보호되지 못한다. 그러나 이러한 전통지식이 표현된 것은 경우에 따라서 보호되고 있다.

(2)캐나다 캐나다는 저작권법(Copywight Act)에 의하여 향토예술가와 전통적인 것을 주제로 하는 작곡가나 소설가를 위하여 저작권보호가 광법위하게 이루어지고 있다.
원주민들은 인증마크를 포함한 상표권을 통하여 그들의 권리를 잘 보호하고 있다. 원주민 비즈니스 조직들은 전통적인 상징이나 이름과 관련된 상표를 등록하고 있다.
반면에 산업디자인법(Industrial Design Act)을 통하여 산업디자인 보호는 원주민이나 지역사회에서 잘 이루어지지 않고 있는 실정이다.

(3)콜롬비아와 뉴질랜드
콜롬비아나 뉴질랜드는 기존에 있는 상표권이나 특허권을 가지고 전통적인 지역 사회가 가지고 있는 무형의 자산에 대한 부적절한 남용이 이루어지지 않도록 잘 보호하고 있는지에 대한 좋은 예이다.
콜롬비아는 486개 인디오 마을에 관한 특별법을 제정하여 "TAIRONA"라는 이름을 제정하여 스페인 사람들이 들어오기 전에 거주한 지역이라는 표시를 하여 보호하고 있다.
뉴질랜드는 새로 상표법(Trade Marks Bill)이 원주민 지역사회의 중요한 영역을 침해할 소지가 있는 것에 대하여 상표권 등록을 못하도록 하고 있다.

(4)카자흐스탄과 러시아
카자흐스탄과 러시아는 특허를 허용하는 것을 통하여 전통지식을 보호해 왔다. 카자흐스탄은 외출복, 머리장식, 카펫, 안장장식, 주택과 그 구조물, 여성들의 악세사리 등은 산업디자인을 통하여 보호하고 있으며, 장식품은 상표권으로 보호하고 있다.

(5)베네수엘라와 베트남
베네수엘라와 베트남은 지리적 표시제를 통하여 전통지식을 보호하고 있다.
베네수엘라는 코쿠이 드 페카야(Cocuy the Pecaya)라는 술을 지리적 표시제를 통하여 보호하고 있다.
베트남은 유르타(yurta)라는 양념과 산튜이막차우(Shan Tuyet Moc Chau)라는 차 등을 지리적 표시제를 통하여 보호하고 있다.
그리고 베트남은 약용을 위한 식물에 특허권을 설정하였고, 약용으로 사용하는 향신료에 대하여는 상표권을 부여하여 보호하고 있다.
다.독자적 시스템 구축사례





(1)브라질: 독자적인 시스템은 2001년 8월에 임시조치라는 법령은 통하여 만들어 졌다. 그리고 이 법은 생물다양성과 관련된 전통지식도 보호하도록 하고 있다. 이것은 쌍방향적인 접근을 통하여 보호가 이루어지도록하는 것이 특징이다. 이것은 계약을 통하여 유전자원이나 전통지식의 사용으로 발생한 이익을 공유하도록 하는데 목적이 있다. 그러나 이 법령 9항은 전통지식의 이용을 방해하고 있다는 것을 인정하고 있기 때문이기도 하다. 전통지식은 보호나 권리가 미리 결정되어 있는 것이 아니다. 특별한 유전자원으로부터 생산된 생산물이나 가공에서 산업재산권을 허용하는 것은 프로비전얼 메저(임시조치)라는 법령에 달려 있다. 즉 산업재산권 등록 지원자가 유전자원의 출처에 대한 정보를 제공해야 한다. 브라질은 벌금,불법물 압수,유포금지.권리무호,정부지원 상실 등으로 재제를 하고 있다.
(2)코스타리카: 생물다양성법을 통하여 전통지식을 보호하고 있으나, 독자적인 장치는 다루지 않고 전통지식에 있어서 지역사회가 가질 수 있는 권리에 관한 범위를 참여연구과정을 통하여 확립하고 있다. 그리하여 생물다양성과 연관된 전통지식을 등록하여 보호하기 위한 장치를 설립하였다.
(3)과테말라: 문화유적보호법에 의하여 전통지식을 보호하고 있다. 이것은 전통,의약품,지식,음악,연극 등은 국가기 보호하고 있으며, 함부로 팔거나 다루어질 수 없다는 것을 의미하고,보상을 받을 권리도 없다, 문화재청은 공공재로서 전통지식을 다루고 있으며, 전체사회의 이익을 위하여 전통지식이 유지, 보존되고 있는 것이 특징이다.
(4)필리핀: 1997년 원주민 권리법을 제정하여 원주민 마을을 보호하고 있다, 이것은 전통지식에 대한 권리와 원주민의 조상이 살고 있는 지역 안으로 연구자들이 접근하는 것을 제한 하는 것을 포함한다.연구자들이 원주민으로부터의 연구결과를 바탕으로 출판물을 생산할 때 에는 로얄티를 지불하도록 하고 있다.

선.후진국간의 입장에 대한 참고사항
토론문에 사용된 내용

A. 선진국의 입장

1.전통지식보호에 대한 각국의 입장
대다수의 나라들이 전통지식은 기존의 지적재산권 개념으로 포용되는 여러 가지 측면들을 가지고 있지만, 다른 한편으로는 다른 많은 차이점들이 있다는 점을 지적하고 있다. 특히,각국이 부딪히는 문제는 신기성,독창성,발명단계의비명확성,무형식성,개인/집단적인 권리 소유문제를 전통지식의 권리화를 위한 장애요소로 제기하고 있다. 이에 따라 많은 전통지식을 보유한 아프리카 남미 남아시아 등 개도국은 전통지식의 주인임을 내세워 그에 특허권에 관해서는 일정한 권리가 인정되어야 하므로 독자적인 입법화를 주장하고 있다. 이에 반해 미국을 비롯한 선진국은 전통지식이 기존의 지적재산권의 보호영역으로 직접 편입되기는 적절치 못하고 새로운 보호체계를 신설하는 것도 쉽지 않는다는 견해를 펴고 있다

2.선진국입장
(1)미국의 입장
미국은 전통지식을 지나치게 보호하면 과학자들의 연구의욕을 감퇴시키고 의약분야의 발전을 저해한다는 것을 보고 전통지식을 협정을 재정하는 별도의 시스템에 대해서는 부정적입장이다. 미국은 토착지역에 약초가 번식하고 있다는 사실보다는 그 약초를 발견하고 연구 및 가공하여 이를 질병에 퇴치할 수 있는 약품으로 개발하는 것이 더 중요하고 의미가 있다는 것이다. 따라서 이익 공유는 당사자간의 계약형식을 통해 이루어져야하고 그 계약은 당사국이 자율적으로 결정할 수 있어야 한다는 견해이다. 나아가 미국은 전통지식을 인터넷상 검색가능한 DB로 구축하여 잠재적인 라이센스로 활용하자는 주장을 한다. 이 데이터 베이스는 특허 심사관이 선행기술의 자료로 활용할 수 있으며 관련 기술 분야의 신규성과 진보성을 검증하는데 이용하여 특허 심사의 질을 향상시킨다는 것이다

(2)EU의 입장
미국의 견해와 거의 비슷하다. 현재 지적재산권을 보호 하기위해 실시 되고 있는 지적재산권 제도 하에서는 모든 형태의 전통지식을 보호하기 어렵다고 보고 각 국가들은 전통지식 보유자들이 현재의 지적재산권시스템을 잘 이용하는 데에 초점을 맞추고 있다. 전통지식보호정책은 지리적 표시제,식물종권리,저작권이 있다라고 보면서 이러한 전통지식이 표현되어 나타난 것을 상황에 따라 보호한다.EU는 전통지식의 보호를 위해 그와 관련된 정보를 DB로 등록하여 이를 선행 기술로 활용한다면 특허의 남용을 줄일 수 있다고 보고 있다. 대체로 스위스도 동조하고 있는 것으로 보인다.

3.독자적입법의 검토
(1)근거:
개발도상국국가에서는 권리자와 전통지식의 소유자간에 공유되어야 한다고 주장한다. 현행시스템으로는 보호에 한계가 있으므로 현 시스템을 수정하거나 독자적 시스템을 도입할 것을 주장하고 이익 공유를 분명히 하기 위해 TRIPs협정의 개정을 요구하고 있다. 즉, 개도국은 전통지식의 특수성을 근거로 불법적인 접근을 막고 합법적인 접근을 유도하기는 거의 불가능하므로 상업화 단계에서 이익공유가 보장되어야하고 각국의 국내법체계에서 규정해야 한다고 주장한다. 또한, 브라질의 드 까빌호박사는 전통지식에 대해 독자적인 입법을해야 된다고 본다 첫째, 전통지식은 기존의 지식과는 구분되는 것으로서 문화특수적인 옴살스러운 혼합체이다. 둘째는 전통지식은 순응적 성격을 가진다. 전통적 지식은 필요에 따라 출현하였으므로 앞으로 상황에 따라 변화 할 수 있다.셋째는 전통지식은 보완적이다. 말하자면 전통지식은 실용적 측면과 정신적 측면은 서로 섞여 있기 때문에 분리 할 수 없다. 그러므로 동일한 전통지식 내에서 산업재산권의 대상이 되는 부분과 저작권의 대상이 되는 부분을 명확히 구분할 수 없다. 이 때문에 지적권을 산업재산권과 저저가권으로 양분하는 시스템으로 전통지식을 수용하기 어렵다. 넷재, 전통지식은 목적지향적이기 때문에 체계적일 수 없다.

(2)독자적입법 수용의 예
과테말라는 문화유적보호법에 의하여 전통지식을 보호하고 있다 이것은 전통,의약품,지식,음악,연극등은 국가가 보호하고 있으며, 함부로 팔거나 다루어질 수 없다는 것을 의미하고 보상을 받을 권리도 없다 문화재청은 공공재로서 전통지식을 다루고 있으면 전통사회의 이익을 위하여 전통지식이 유지,보존되고 있는 것이 특징이다.

(3)비판
선진국은 이에 대해 대체로 부정적이다. 독자적입법으로 보호하는 것은 그에 대한 전통적 공동체의 지배를 지속하겠다는 속셈이 있다. 따라서 독자적입법을 통해 전통지식을 보호한다는 것은 법에 이익공유는 물론이고 전통지식을 보유한 공동체에 대해 보상 규정을 반드시 포함되어야한다. 이 때문에 TRIPs의 개정을 통해 이익 공유를 명문화하자는 견해를 주장한다. 그러나. 어느정도의 보상액이 공동체에 돌아가야하고 배당의 적정액을 누가 산정할 것인가는 문제가 남는다. 또한 이익을 공유할 주체가 전통지식을 보존한 지역을 통치하는 국가로 할지. 지역의 공동체로 할지 아니면 양자가 주체가 될지 모호 할 수 있다. 게다가 전통지식의 보유국 대해 어느 도의 지배력을 허용할 인가도 결정하여야 한다. 만약, 당해 보유국이 배타적으로 재산권화된 전통지식을 엄격하게 지배하는 것이 가능하여 전통지식에 대한 지적권의 실시여부를 독점적으로 결정할 수 있다면 과학의 발전에 저해를 낳을 수 있다. 반대로, 전통지식의 보호국이 아무런 지배력이나 보상을 받을 수 없다면 지식을 이용한 상품을 개발한 회사는 그 지식을 편취하려는 행동을 취할 수 있다. 따라서 전통지식의 보유국에게 허용할 지배권과 보상이 서로 균형이 이룰 수 있는 방법은 여전히 강구되어야 한다.

3.DB주장의 검토
(1)근거
미국을 비롯한 선진국은 전통지식이 특허의 대상이 되기에는 신규성이 부족하고 공중의 영역에 놓여진 것으로 정당한 소유자를 규명하기 어렵다는 이유로 특허법과 양립하기 곤란하다는 이유를 제시하고 있다. 그러므로 전통지식을 DB로 목록화 해서 온라인상에 공개하는 것이 전통지식의 보유자로 하여금 그 지식의 이용에 대한 지배력을 부여하는 기능이 있다고 주장한다. 그렇게 함으로서 전통지식의 보유자는 그지식에 대해 주관적인 권리를 보장받으며 이익의 공유는 독자적인 실시 계약을 통해 추구 할 수 있다는 논리이다. 그러한 DB는 특허권의 심사과정에서 유용한 자료가 되는 것이다. 전통지식의 보유자는 그것이 공중의 영역에 있는 것을 이유로 하거나 또는 과다한 비용으로 전통지식의 효능을 제대로 증명할 수 없어 지적권을 취득할 수 없는 경우에도 그 지식의 이용에 대하여 지배권을 행사 할 수 있는 이점이 있다.

(2)DB입장에서의 전제조건
첫째, 전통지식의 데이터 베이스를 선행기술로 인정하기 위해서는 우선적으로 선행기술의 개념이 확고하게 정립되고 그 인정범위에 관하여 국제적인 합의가 있어야 한다. 또한 구두로 전해지는 전통지식도 선행기술에 포함되는가의 여부 등에 관하여 의견의 일치가 있어야 한다. 둘째, DB에 대한 접근이 용이하여야 한다. 이를 위해 국가가 특히 특허관련기관간의 전면적인 협조가 필요하다. 또한 계속적인 최신화 작업이 요구된다. 셋째로 전통지식을 DB화하로 인하여 접근의 가능성이 제고 됨에 따라 오히려 전통지식이 편취될 가능성을 높일 염려가 있다. 다섯째, 전통지식을 DB화하자는 주장에서는 이익 공유를 사적 계약에 의해 실현하자는 견해를 제시하고 있지만 과연 이러한 방법이 형평적인가에 대해서는 회의적이다. 당사자간의 거래비용도 상당하기 때문이다. 만약에 토착만과 선진국의 대기업사이에서 이익고유를 위한 계약이 체결되는 경우 당사자 간에서의 협상력의 불균형을 어떻게 극복하는가의 문제와 충분한 법률적 원조를 어떻게 확보할 것인가의 문제는 여전히 해결되어야 할 사항이다.

(3)DB의 예
인도-2001년 인도는 농업군락에서 전승되는 전통지식을 보호하기 위하여 식물변종 및 농민권보호법을 제정하였다 동법에는 이익공유, 농민권의 인정, 농업공동체의 기여에 대하여 공동체에 부여되는 보상, 부과실권리침해에 대한 기소면제 사육자의 연회비부담 유전자기금의 설치 등을 주 내용으로 하고 있다 나아가 인도는 2002년 특허법을 개정하여 전통지식에 대하여는 특허권을 부여할 수 없다는 규정을 두었다 게다가 인도는 2003년 정부차원에서 약용식물에 관한 전통지식을 선행기술화하기 위한 데이터베이스를 구축하기 시작하였다 그리하여 인도정부는 인도가 보유하고 있는 무든 약용식물지식을 시디롬에 저장하는 작업을 진행 중이다 식물을 이용한 민간치료법을 기록한 문헌은 물론이고 민중 속에서 전해져 내려오는 요법들도 채집하여 데이터베이스화될 예정이다 데이터베이스화 작업을 종결한 후에는 다른 나라의 특허청에 전달하여 이를 선행기술로 이용하여 줄 것을 요청할 계획이라 한다.



B. 개발도상국의 입장
-전통지식 보호에 관한 개도국의 입장-
1. 개도국의 전통지식 보호
(1) 문화적 고려(전통지식내 민간전승물측면에서)
세계문화발전의 추세는 단일화가 아닌 다양화이다. 일부 사람들은 모든 문화는 자연선택(natural selection)의 법칙에 따라야 한다고 하며 문화보호의 필요에 대해 의문을 제기할 수도 있다. 이러한 의문은 생물다양성협약(Convention on Biological Diversity)의 타결 시 충분히 토의되었던 것과 비슷하며 그 결과는 CBD의 광범위한 수용의 사실에 의해 잘 증명될 수 있었다. 모든 종류의 種이 그 자체로서 특별한 가치를 지니며 인간의 보호를 받을 가치가 있다는 것이 우리가 판다와 같은 희귀종 동물이 멸종되는 것으로부터 보호하여야 하는 최대의 이유인 것이다. 이처럼 민간전승물과 같은 전통지식의 경우 그 자체로서 특별한 가치를 지니며 이를 보호함으로써 새로운 문화가 창출될 수 있을 것이다.
(2) 경제사회에서의 전통지식
전통지식은 경제사회에서 중요한 가치를 가지며, 그 가치는 과학적, 문화적, 경제적, 환경적 그리고 상업적인 노력을 포함한 다양한 분야에서 증가되고 있다. 특히 전통지식을 통한 생산물과 물질들이 국제적으로 거래되고 상당한 경제적 가치를 창출하고 있다. 예를 들면 약학자가 전통적인 서구의 의약관행에 토착적인 의료식물에 관한 지식을 보충했을 때, 1000개의 샘플로부터 하나의 시장성 있는 약품을 개발할 가능성은 3배 반 증가하게 된다. 그와 마찬가지로, 의학적인 자원으로 개발하기 위하여 식물들을 검토하는데 따른 효율성은 전통지식을 사용함으 로써 약400퍼센트 이상 증가한다. 더욱이, OECD 국가에서 판매된 식물을 기초로 한 의약품의 시장가치는 이미 610억 달러에 달하였으며, 따라서 많은 제약 회사들은 전통지식을 이용해 제약산업계에서 선두를 차지하고자한다. 전통지식의 가치를 돈으로 환산하는 것은 거의 불가능한데 그 이유는 전통지식이 다른 생산품을 개발하는데 필수요소이며, 또한 대부분의 전통지식으로부터 만들어진 생산품이 현대적 의미의 시장에 진입하지 않기 때문이다. 하지만 많은 전통지식이 정확하게 양적인 측정을 할 수 없지만 일정한 문화적, 경제적 가치를 갖는다는 것은 사실이다. 전통적인 사람이나 지역주민이 의학적인 치료에 사용되는 식물들, 건강관련 약초들의 체계화, 그리고 농업과 삼림생산물을 포괄한 전통지식의 발견, 개발 및 보존에 일차적 책임을 진다. 그러나 전통적인 사람들과 지역주민의 이러한 역할과 공헌에도 불구하고 진보된 과학적, 기술적, 마케팅의 능력을 갖은 서구 기업들이 전통지식에 부과된 모든 가치를 보유하게 된다. 더 나아가, 전통적인 사람들과 지역주민은 최종적인 그들의 자원의 사용을 통제할 수 없다. 예를 들면 아마존의 인디언들은 에콰도르의 정글로부터 타마테(원통형으로 생긴 조그만 토마토)를 암세포와 싸우는 물질로 몇 세기 동안 사용해왔다. 한 다국적 제약회사는 토마토의 활성 성분 인 리코펜을 분리하고 그것을 암 치료에 혁명적인 생산품으로 판매하였다. 그러나 그 나라와 국민들은 지적재산권이 만들어진 전통지식으로부터 아무런 이익도 받지 못했다. 또 다른 예는 아마존에서 발견된 아야화스카라고 불리는 식물을 사용함으로써 특허를 받은 미국의 제약연구소이다. 전통적인 의료제로부터 기인한 약을 통하여 얻어진 이윤의 0.001 퍼센트미만이 그 토착주민들에게 돌아가는 것으로 알려져있다. 토착주민이 살고 있는 지역은 경제적으로 피폐하고, 착취와 생물학적인 붕괴가 이루어지는 지역이다. 따라서 토착주민이 전 세계에 공헌한 점을 미루어볼 때 그들의 자원을 사용한 것에 대한 보상이 이루어져야 한다. 정당한 보상없이 그들에 대한 착취를 계속하는 것은 전통지식의 진화에 영향을 미치고, 그들로 하여금 전통적인 관습을 포기하게한다. 이는 과학발달에 치명적인 결과를 초래하게 될 것이다.

2.전통지식 보호의 근거
-현재 전통지식의 보호에 대한 국제적인 합의가 있는 것으로 보이며, 전통지식에 대한 논쟁은 그 보호방법이나 보호수준에 대한 것으로 이동되고 있다. 그럼에도 불구하고 어느 누구도 왜 전통지식이 현행 법 제도에서 보호되어야 하는지 또는 그것이 왜 보호되어야만 하는지 설명하지 않고 있다. 경제학적 분석방법 특히 비용-이익에 관한 분석에 따르면, 공공복지경제학이 공적 또는 개인적 정책형성을 위한 지침을 제공하기 위하여 사용될 수 있다. 즉, 행적규제 뿐만 아니라 법령과 결정을 포함 한 모든 공공계획, 정부의 허가와 규제를 평가하기 위해 이 분석방법이 사용될 수 있다. 비용-이익분석이란, 어떤 사람이 어떤 행동을 취할 때 그로 인한 이익이 비용을 능가 할 때만 그 행동이 정당화되는 것을 말한다. 전통지식의 보호도 아마도 비용-이익의 분석방법을 통해 가장 잘 설명될 것이다. 적절한 보호가 전제가 되지 않는 경우에 어느 누구도 전통지식을 보존하려 하지 않을 것이다. 이러한 현상은 이미 나타나고 있다. 어린 세대들은 오래된 방법을 습득하길 꺼려하며, 젊은 세대들에 의한 전통거부는 전통지식과 그 관행의 쇠퇴나 소멸을 가져오게 될 것이다. 반대로 토착주민들이 그들의 전통지식을 엄격히 통제하면, 과학 연구와 발달은 지체되고 부의 극대화가 이루어질 수 없다. 전통지식의 보호체제는 그에 대한 접근을 제한함으로써 비용을 야기한다. 특별법적인 보호방법에 따르면 잠재적 사용자는 그러한 보호방법이 없었다면 자유로이 접근할 수 있었던 지식에 자유롭게 접근할 수 없게 되었다. 사용자는 그 데이터베이스에서 자기가 원하는 지식을 얻기 위해 야기되기 자료조사비용을 지불해야만 한다. 그 지식을 찾은 후에도 사용자는 그 지식의 소유자로부터 동의를 얻는데 따른 비용을 부담해야 된다. 전통지식에 대한 보호가 영구적이고 전통지식에 대한 명백한 정의가 없는 경우에 이러한 비용은 증가할 것이다. 반대로 전통지식의 보호는 사회전반에 혜택을 줄 것이다. 토착주민은 그들이 뿌린 씨를 거둘 수 없다면 그 전통지식을 보존하려 하지 않을 것이다. 그 결과 전통지식은 고갈되고 황폐화될 것이다. 특히 그런 상황은 전통지식이 역사적이고 정적인 개념이 아닌 계속해서 진화되는 개념이라는 것을 고려할 때 매우 치명적이다. 따라서 전통지식을 보호하지 않는 것은 전통지식의 계속적인 발달을 저해할 뿐만 아니라 전통지식의 생산을 저해한다. 이처럼 전통지식보호를 통하여 야기된 비용과 이익을 고려해 보면, 그 이익이 비용을 초과하는 것으로 보인다. 그 비용은 계산될 수 있고, 그 권리의 보호기간을 제한하고 전통지식에 대한 명확한 정의를 내림으로써 감소될 수 있다. 따라서 전통지식보호는 비용-이익 분석방법에 의해 정당화될 수 있다.

3.개발도상국의 입장
-개발도상국은 전통의학, 농업 분야 등의 전통지식을 기반으로 개발된 지식재산권의 파생이익은 지식재산권의 권리자와 전통지식의 소유자간에 공유되어야 한다고 주장하고 있다. 지식재산권자의 배타적권리만을 인정하는 현존하는 지식재산권 시스템만으로는 전통지식을 충분히 보호할 수 없으므로 현행 지식재산권 시스템을 수정하거나 특별한 별도의 시스템을 도입할 것을 주장하고 이익 공유를 분명히 하기위해 TRIPs 협정의 개정을 요구하고 있다. 즉, 개발도상국은 전통지식이 가지고 있는 특수성을 근거로 하여 전통지식에 대해 불법적인 접근을 막고 합법적인 접근만을 유도하는 것은 사실상 불가능하므로 상업화의 단계에서 이익공유가 보장되어야 하며, 이를 각국의 국내법체계에서 규정해야 한다는 주장을 피력하고 있다. 이에 몇몇 국가들은 TRIPs 협정의 개정을 기다리지 않고 독자적으로 국내법을 제정하는 등 적극적인 노력을 보이기도 하였다.

4.CBD에 따른 개도국의 주장
-개도국, 특히 인도, 브라질 등 생물다양성(biological diver sity) 부국(富國)을 중심으로 유전자원(Genetic Resources) 및 전통지식(Traditional Knowledge)의 보호에 대한 요구가 거세어지고 있다. 개도국들은현재의지식재산권제도가유전자원, 전통지식 및 민간전승물의 소유자를 적절히 보호하지 못하고 있으며, 오히려 현제도가 유전자원과 전통지식을 침탈하는 도구로까지 사용되고 있다고 주장하고 있다.
1992년 브라질리우정상회의에서 합의된 생물다양성협약(Convention on Biological Diversity, CBD)에는 개도국들의 이러한 주장이 상당부분 반영되어 있다. CBD는 그 목적에서 유전자원에 대한 적절한 접근, 생물 다양성의 보존, 생물자원의 지속가능한 이용 및 유전자원의 이용으로부터 발생되는 이익을 공정하고 공평하게 공유하는 것을 규정하고 있다.
비록 CBD의 규정들이 구체적인 이행수단을 확보하지 못하고 있고, 생명공학산업발전을 주도하고 있는 미국이 비준을 거부함으로써, 선언적인 규범에 머무르고 있지만, CBD를 후원군삼아 전통지식과 유전자원의 적극적인보호수단을 지식재산체제내에 도입하려는 개도국과 환경관련 NGO의 목소리가 거세어지고 있다.
CBD의 관점에서 지식재산제도에 요구하고 있는 것은 다음3가지로 나누어 볼 수 있다.
먼저, 출처공개(disclosure requirement)이다. 즉, 전통지식이나 유전자원을 활용한 발명의 경우, 당해 발명에 사용된 전통지식이나 유전자원의 출처가 특허 출원서에 공개되어야 한다는 것이다. 이는 신규성이나 진보성판단에 있어서 특허심사관에게 정확한 정보를 줄 수 있어 부당한 특허를 막을 수 있음은 물론, 이런 과정을 거쳐 구전으로 전승되던 전통지식 등이 문헌화됨으로써 장차 선행기술(prior art)로서 지위를 가질 수 있게 하기 위함이다.
두 번째는 사전동의(prior informed consent)이다. 다른 천연자원과 같이 주권적 개념을 도입하여, 유전자원과 전통지식에의 접근과 활용은 이러한 자원과 지식이 귀속되어 있는 국가 또는 공동체의 승인을 얻은 후에야 가능하다는 개념이다.
마지막으로 이익공유(benefit sharing)이다. 유전자원과 전통지식에는 이러한 자원과 지식이 속한 공동체의 수세대에 걸친 활용 및 개발의 노력이 이미 포함되어 있으며, 따라서 이를 활용한 발명에 따른 이익은 해당 공동체와 적절하고 정당하게 공유되어야 한다는 개념이다. 넓게 보자면 출처공개와 사전동의도 결국 이익공유를 위한 사전단계로 인식될 수 있을 것 이다.
이 세가지 요구 중 현재 가장 현실성 있고, 활발하게 논의되고 있는 것이 바로 출처공개이다. 물론 생물다양성부국들은 CBD이념을 지식재산제도에 전면적으로 수용할 것을 굽힘없이 주장하고 있으나, 현실적으로는 선진국의 강력한 반대에 부딪혀 가까운 시기에 이들 국가들이 바라는 사항들을 일거에 얻어내기는 힘들 전망이다. 선진국들은 이익공유등은 지재권제도가 아닌 사적계약 등을 통하여 해결이 가능하며, 따라서 현재의 지재권체제를 바꿀 필요가 없다는 입장을 굳건히 유지하고 있다.
선진국과 개도국간의 이러한 입장차이에도 불구하고, 최근 EU와 스위스, 노르웨이 등은 출처공개(노르웨이의 경우에는 사전동의도 포함)에 한하여 이를 특허 제도안으로 편입하는 것이 가능하다는 입장을 보이고 있다. 스위스는 PCT 조약의 규정개정을 통한 출처공개반영안을 WIPO, WTO, CBD 등 관련국제기구에 제출한바 있고, 노르웨이는 이미 관련내용을 반영한 특허법개정을 단행, 국내출원에 한해 출처공개와 사전동의를 의무화하고 있으며, EU 집행부는 출처공개를 반영하는 것을 골자로한 의견서를 EU의회에 제출한 것으로 알려지고 있다. 아프리카 국가나 남미국가들 중 많은 나라들이 출처공개는 물론 사전동의와 이익공유를 모두 반영한 강력한 제도를 도입하고 있다.

5.개별적 입법과 데이터베이스화 주장의 검토
(1)개별적 입법주장의 검토
-개별적 입법주장의 근거
전통지식의 보호를 위하여 개별적인 입법을 하여야 한다는 주장의 근거로서 브라질의 드 까발호 박사는 이하와 같이 4가지 정도의 이유를 제시하고 있다. 첫째, 전통지식은 기존의 지식과는 구분되는 것으로서 문화특수적인 옴살스러운(holistic) 혼합체이다. 따라서 전통지식을 보호하기 위해서는 지식 자체와 공동체의 문화를 함께 수용할 수 있는 제도가 필요하다. 그러나 기존의 지식재산권 시스템만 가지고는 이러한 독특한 성격을 가진 전통지식을 보호할 수 없으므로 개별입법이 필요하다.
둘째, 전통지식은 순응적 성격을 가진다. 즉, 전통지식이 전통적 공동체의 필요에 의해 출현하였으므로 앞으로 전개될 새로운 형태의 발전에도 당연히 발맞추어 변화할 수 있다.
셋째, 전통지식은 보완적이다. 말하자면, 전통지식의 실용적 측면과 정신적 측면은 서로 섞여 있기 때문에 분리될 수 없다. 그러므로 동일한 전통지식 내에서 산업재산권의 대상이 되는 부분과 저작권의 대상이 되는 부분을 명확히 구분할 수 없다. 이 때문에 지식재산권을 산업재산권과 저작권으로 양분하는 현 시스템으로는 전통지식을 수용하기 어렵다.
넷째, 전통지식은 목적지향적이기 때문에 체계적일 수 없다. 예컨대 샤만(shaman)에 의해 고안된 발명품을 보호하는데 도움이 될 수 있는 과학적 원칙이나 기술적 공식은 찾아보기 어렵다.
-개별적 입법주의의 유의점
이상과 같이 다양한 특성에 근거하여 개별적 입법으로 전통지식을 보호하고자 하는 움직임의 이면에는 그에 대한 전통적 공동체의 지배를 지속하겠다는 속셈이 들어있다. 따라서 개별적 입법을 통해 전통지식을 보호한다고 하더라도 그 법에 이익공유는 물론이고 전통지식을 보유한 공동체에 대한 보상에 관한 규정은 반드시 포함되어야 한다. 이 때문에 TRIPs의 개정을 통해 이익공유를 명문화 하자는 견해를 주장하고 있다. 그러나 어느 정도의 보상액이 그 지식을 가진 공동체에 돌아가야 하며 그 배당의 적정액을 누가 산정할 것인가라는 문제는 여전히 남아 있다. 또한 이익을 공유할 주체가 전통지식이 보존된 지역을 통치하는 국가가 되어야 하는지 아니면 당해 지역의 공동체가 되어야 하는지 , 또는 양자 모두가 주체가 되어야 하는가에 관한 것도 해결해야할 과제이다. 게다가 전통지식의 보유국에 대해 그 지식에 대한 지배력을 어느 한도까지 허용할 것인가도 결정하여야 한다. 만약에 당해 보유국이 배타적으로 재산권화된 전통지식에 대하여 엄격하게 지배하는 것이 가능하여 그 전통지식에 대한 지식재산권의 실시여부를 독점적으로 결정할 수 있다면 이는 과학의 발전을 방해하는 결과를 낳을 수 있다. 반대로 전통지식의 보호국이 아무런 지배력이나 보상을 받을 수 없다면 그 지식을 이용하여 상품을 개발한 회사는 그 지식을 편취하려는 행동을 취할 수도 있다. 따라서 전통지식의 보유국에게 허용할 지배권과 보상이 서로 균형을 이룰 수 있는 방법은 여전히 강구 되어야 할 사항이다.
(2)데이터베이스화 주장의 검토--내용동일
-첫째, 전통지식의 데이터 베이스를 선행기술로 인정하기 위해서는 우선적으로 선행기술의 개념이 확고하게 정립되고 그 인정범위에 관하여 국제적인 합의가 있어야 한다. 또한 구두로 전해지는 전통지식도 선행기술에 포함되는가의 여부 등에 관하여 의견의 일치가 있어야 한다. 둘째,DB에 대한 접근이 용이하여야한다. 이를 위해 국가가 특히 특허관련기관간의 전면적인 협조가 필요하다. 또한 계속적인 최신화 작업이 요구된다. 셋째로 전통지식을 DB화하로 인하여 접근의 가능성이 제고됨에 따라 오히려 전통지식이 편취될 가능성을 높일 염려가 있다. 다섯째, 전통지식을 DB화하자는 주장에서는 이익공유를 사적 계약에 의해 실현하자는 견해를 제시하고 있지만 과연 이러한 방법이 형평적인가에 대해서는 회의적이다. 당사자 간의 거래비용도 상당하기 때문이다. 만약에 토착만과 선진국의 대기업사이에서 이익고유를 위한 계약이 체결되는 경우 당사자 간에서의 협상력의 불균형을 어떻게 극복하는가의 문제와 충분한 법률적 원조를 어떻게 확보할 것인가의 문제는 여전히 해결되어야 할 사항이다.


C. 전통지식 보호에 대한 우리나라의 현실

1.보호의 법적제도의 기본적인 입장
(1)기본적인 입장
현재 우리나라의 현실은 우선 유전자원이 풍부한 편에 속하는 것은 아니다. 전통지식의 경우에는 그 대상에 대한 구체적 논의가 미흡한 상황이라 전통지식의 보호에 대한 신중한 대처를 하고 있다. 우리나라의 경우 유전공학의 발전 가능성은 다른 나라에 비해 큰 편에 속한다고 할 수 있다. 따라서 현재 우리나라는 그 가능성을 고려하여 전통지식의 이용에 따른 결과와 이익배분을 강조하는 개발도상국 또는 후진국의 입장보다는 기존의 지적재산권의 체제를 유지하고자 하는 선진국의 입장에 더 중점을 두고 있는 것으로 보여 진다.

(2)구체적 논의에 대한 우리나라의 입장
ⅰ)선행기술 관련
우리나라의 경우 WIPO사무국이 제안한 선행기술로서의 전통지식의 실행을 위한 6가지 작업 가능과제에 지지를 표명하였으나, DB 구축 시 우선순위를 두고 고려해야 하는 전통지식 종류에 관한 국제적 합의 도출의 필요성을 제시하였고, 특히 전통지식 데이터베이스와 전자도서관 구축 과제에 대해서는 이미 DB를 구축한 경험이 있는 국가들과 다른 회원국들과의 경험 공유를 희망했으며, WIPO의 기술적, 법률적, 행정적 지원을 제안하였다

ⅱ)전통지식 온라인 데이터베이스 목록의 활용방안 관련
전통지식 온라인 DB 목록은 선행 기술로서 활용 가능한 것을 모두 포함한 것으로 보기 어려워서 지속적인 추구가 허용되어야 한다는 입장이다. 유용성이 없어 삭제할 것 또는 특별히 특허 심사 시 유용한 것에 대한 판단은 향후 충분한 검증과정을 거쳐 이루어져야 한다. 전통지식 온라인 데이터 베이스 목록을 선행 기술로 활용하는 방안으로는 최소화 문헌목록과 같은 검색의 품질을 보장 할 수 있는 도구로 개발하는 것에 찬성하였지만, 보다 나은 검색의 품질을 확보하기 위해서는 해당 데이터베이스의 유용성에 대한 충분한 검증 절차가 선행되어야 한다는 것이 기본적인 입장이다.
또한 전통지식의 효과적인 보호를 위해서는 전통지식의 데이터베이스 내용을 구성하는 데이터필드에 대한 표준화 작업이 필수적이라는 주장을 피력하였다. 이에 각 회원국이 보유하고 있는 전통지식의 데이터베이스의 현황 조사 및 분석 작업을 우선적으로 실시하고, 그 결과를 바탕으로 전통지식의 데이터베이스의 데이터 필드에 대한 표준화 작업을 추진할 것을 강조하였다. 전통지식 중에서도 가장 주목받고 있는 전통의약 및 약용식물의 데이터 필드 표준화를 pilot프로젝트로 추진할 것을 제안하였다.

ⅲ)sui generis (독자적 입법) 시스템의 도입 관련
현재에 전통지식에 대한 보호는 기존의 지적재산권법제가 각국에 확립되어 그 장점과 효율성이 충분히 발휘되고 있으므로 현 단계에서 전통지식 보호를 위한 sui generis 시스템 도입에 대한 논의에 대해서는 아직 충분한 의견일치가 이루어지지 않았고 개별국의 사례들이 많이 부족한 점을 들어 사무국의 추가적인 기술 분석 조사가 필요하다는 의견을 주장하였다.

2.우리나라의 전통지식 보호의 법적제도의 현황
(1)현행 우리나라 지재권에 의한 전통지식의 보호 가능성
우리나라의 지적재산권은 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권, 저작권으로 구성되어 있으며 전통적 지재권과 지리적 표시, 부정경쟁방지 제도가 포함되는 신지적재산권과 구분된다.
전통지식은 신기성과 독창성의 결여, 발명단체의 불명확성, 고형화와 형식성의 결여, 소유자의 불분명(개인과 집합), 보호연한의 문제 등으로 지적재산권의 적용은 많은 제약이 뒤따른다, 그러나 WIPO에서는 지적재산권의 종류나 전통지식자원의 특성을 감안하여 적절한 지재권 제도의 개정을 논의하고 있는 중 우리나라는 국제논의 추이에 따라 제도를 개선하겠다는 입장이다.
ⅰ)특허권
특허권의 경우 산업상 이용 가능성, 발멸의 신규성, 진보성,동일성을 요건으로 하기 때문에 신기성과 독창성의 결여, 발명단계의 불명확성 등 전통지식의 특어요건 불충족으로 실제 특허취득이 제한되어 있다. 그러나 지역사회 또는 토착사회에서 오랜 세월 동안 재배되어 특정 유전인자가 집적된 유전자원으로부터 새로운 품종을 육성한 경우에는 특정 식물로부터 분리된 신물질들은 특허 취득의 가능성이 있다.

ⅱ)상표권
상표권은 식별력을 지재권의 요건으로 하며 불등록 사유로서 보통명칭, 관용상표, 성질표시, 현저한 지리적 명칭이 아닌것이여야 한다. 전통지식자원의 특성상 이러한 불등록 사유에 저촉되는 경우가 많기 떄문에 상표명 결정이 용이하지 않다. 전통지식자원산물의 상표취득이 가능한 경우라 하더라도 전통성 및 소유권 검증절차가 없이 선 등록자가 권리를 행사하는 모순이 있으므로 전통지식 보호의 기본적 목적에 활용하기에는 부족하다.

ⅲ)의장권
의장권에 의한 보호는 물품성, 형태성, 시각성, 심미성을 지재권 요건으로 하며 전통지식자원중 문화적 형성물 등에 적용할 수 있고, 저작권에 의한 전통지식 보호는 민속적 문화자원인 회화, 서예, 조각, 공예, 민요에 적용할 수 있겠으나, 의장권자와 저작권자는 개인이 되는 경우는 극히 드물고 국가나 단체에 귀속되어야 할 것이다.

ⅳ)신지적재산권
지재권지재권의 요건 적용 가능 전통지식지재권 주체특허권산업성, 신규성, 진보성, 동일성유전자원, 생물 식물원국가, 지역사회의장권물품성, 형태성, 시각성, 심미성문화적 형상물(제주 돌하르방)국가, 귀속단체상표권식별력보통명칭, 관용상표, 성질표시, 현저한 지리적명칭이 아닌것지역사회, 귀속단체저작권창작성회화, 서예, 조각, 공예, 민요국가, 귀속단체지리적표시지리적 특성지역성 있는 농산물지역사회, 귀속단체 지리적표시제도는 상품의 특정품질, 명성, 또는 그 밖의 특성이 본질적으로 지리적 근원에서 비롯되는 경우 그 지방에서 생산된 상품임을 가리키는 표시이다. 이 제도는 수요자 및 생산자 양자를 보호하는 국제적으로 통용되는 지적재산권으로 격상되었으며, 전통지식과 관련하여 개인과 단체 간의 소유권 문제를 극복할 수 있는 가장 유용한 지재권 제도라 할 수 있다. 우리나라에서 지리적 표시제도는 1996년 한·EU 기본협력체결에서 TRIPs 협정상 지리적 표시 의무이행을 명문화함으로서 시작되었다. 국내의 지재권으로서 지리적 표시제는 상표법의 지리적표시 단체표장제도 이외에 개별적 국내법의 형태인 농수산물품질관리법 상의 지리적표시 등록제도가 있다.

(2) 독자적 국내법에 의한 보호
ⅰ)농수산물품질관리법에 의한 지리적표시제
1997년에 시행된 농수산물품질관리법은 지리적 특성을 가진 농수산물 및 그 가공품의 품질행상과 지역특화산업으로의 육성 및 소비자 보호를 목적으로 하며, 지리적 표시에 대해서 배타적 권리를 인정하는 지적재산권이지만 지리적 표시만을 규정한 단독법은 아니다. 한때 농림부에 의해서 독자적으로 지리적표시 보호법 제정을 추진한 적이 있으나 TRIPs협정의 지리적표시 보호 규정은 최소보호기준으로서 현행 국내관련 제도로서 이행조건 충족이 가능하여 실익이 없다는 특허청의 판단에 의해 철회된 적이 있다.

ⅱ)종자산업법에 의한 신품종의 보호제도
종자산업법에 의한 식물 신품종 보호는 개발된 신품종에 대해 육종자의 배타적 권리를 법적으로 특허권과 유사하게 보장해 줌으로서 우수품종 육성 및 우량종자 보급을 촉진하여 농업 생산성 증대를 도모하고 있다. 이 제도는 WTO출범시 TRIPs 협정의 단서조항에 의하여 회원국들이 채택하도록 명시해 놓은 사항으로서, 식물 신품종을 특수한 새로운 제도, 즉 개별국의 국내법으로 보장하는 제도이다. 식물신품종보호 제도는 식물의 품종의 신규성, 구별성, 균일성, 안정성, 품종의 고유명칭을 권리 요건으로 규정하고 있어 산업생산 가능성, 신규성, 진보성을 요건으로 하는 특허의 요건과는 약간의 차이가 있다.



Ⅲ. 결론

이미 언급한바와 같이 우리나라는 전통지식의 보호에 관하여 현재 선진국의 입장에 서 있다고 볼 수 있다. 즉, 우리나라는 한의학을 제외하고는 전통지식이 풍부하지 않다. 또한 상대적으로 우리나라에서 풍부한 전통지식이라고 인정되는 한의학마저 그 유래는 중국이라는 문제점을 내포하고 있다. 상대적으로 풍부한 전통지식을 가진 개발도상국의 입장을 취하는 것보다는 전통지식을 데이터베이스화하여 이를 특허 심사시 선행기술로서 효율적으로 활용하는 것이 바람직하다는 입장인 것이다. 또한 우리나라의 경우 유전공학 발전의 잠재성을 고려하여 전통지식과 유전자원의 이용에 따른 결과와 이익분배를 강조하는 개발도상국의 입장보다는 기존의 지적재산법의 틀에서 전통지식의 보호와 이용을 주장하는 선진국의 입장에 기울여져 있는 것이다.

그러나 현재의 경우 미국이나 일본으로 대변되는 선진국의 입장에 의하기 위해서는 연구개발을 위한 풍부한 자본이 필요하다. 그러나 우리나라의 현실은 선진국에 비해 연구개발에 대한 투하 자본이 부족한 실정이다. 또한 선진국의 입장에 따를 경우 개발도상국은 우리나라가 전통지식과 유전자원의 이용에 있어서 선진국에 접근하였다는 인식을 가지게 될 것이다. 그러므로 섣부른 선진국의 입장지지는 자칫 선진국이나 개발도상국 양쪽의 견제를 모두 받게 될 수 있다.

이에 대해 우리나라의 대응방안을 제시해주는 것이 스위스나 유럽특허청등 EU의 입장이라 판단된다. EU는 다자간의 논의 틀 속에서 선진국이나 개발도상국, 한쪽의 입장에 치우지지 않고 중재안을 제시하면서 미국이나 일본으로 대표되는 선진국의 입장과 거리를 가짐으로서 양쪽의 견제를 어느 정도 피하고 있다. 우리나라도 이와 같이 선진국이나 개발도상국 어느 한 쪽의 입장에 치우치지 않고 중재안을 제시하거나 소극적인 입장을 유지하여 양쪽의 견제를 모두 피하여야 할 것이다.